Sentencia CIVIL Nº 610/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1286/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 610
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a trece de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 340 del año 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2
de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1286 del año 2017 , a instancia de D. Jose Augusto ,
representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Victoria Rojas Marín, y defendido
por el Letrado D. Feliciano Manuel Aguilera Ruiz; contra COMPAÑÍA DE SEGUROS CASER, representada
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Cipriano Mediano Aponte y defendida por el Letrado D.
Manuel Carcelén Barba, y D. Jesús Luis , declarado en la instancia en situación de rebeldía procesal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Jaén con fecha de 8 de Mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada, contra CASER SEGUROS y Jesús Luis debo ABSOLVER Y ABSUELVO a estos de todos los pedimentos contra ellos dirigidos con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada, por imperativo legal'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Caser Seguros, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 12 de junio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente litis se reclamaba una indemnización de 30.000 € a favor del demandante por el daño moral sufrido, y es que una vez condenado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Córdoba como autor de tres delitos de robo con intimidación agravados por el uso de armas, más un delito de tenencia de armas, se contrató al codemandado para la interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, y si bien en un principio se interpuso el referido recurso, el Tribunal Constitucional requirió al letrado codemandado a fin de que aportara documentación, y no habiéndose aportado la misma procedió al archivo del expediente.

Como se dice, la negligencia del codemandado motivó que no se tramitara el recurso de amparo, habiéndose generado un daño moral en la persona del demandante, cifrándose dicho daño en la cantidad de 30.000 €.

Desestimándose la demanda, se interpone recurso en base a que ha existido negligencia del codemandado y que ello ha generado un enriquecimiento injusto en su favor, y es que ha cobrado por una actuación que no ha realizado.

Centrado así el debate, estaríamos ante el ejercicio de una acción de responsabilidad contractual al amparo del artículo 1.544 del Código Civil .

Conviene traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la responsabilidad civil del abogado, doctrina contenida, entre otras, en la STS de 27 de mayo de 2010 . Y así: A) La responsabilidad civil profesional del abogado exige, en primer término, el incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado.

Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de éste corresponde a la parte que demanda ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 21 de junio de 2007 ).

B) Es preciso, en segundo término, que haya existido un daño efectivo. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).

C) En tercer término, es menester que exista un nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y que éste sea imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , entre otras).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ).

No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción.

En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia no reconoce responsabilidad en la persona del codemandado, y ello en base, primero, a que no consta acreditado que éste recibiera el segundo requerimiento del Tribunal Constitucional, y en segundo lugar en base a que el propio Ministerio Fiscal no recurrió el archivo del recurso de amparo.

Pues bien, es cierto, que una vez interpuesto recurso de amparo por el letrado ahora demandado, el Tribunal Constitucional requirió el 3 de julio de 2006 determinada documentación bajo apercibimiento de archivo, requerimiento que fue reiterado el 7 de septiembre de 2006 al no haberse cumplimentado en su integridad el anterior, y al no haberse cumplido este requerimiento, el 3 de octubre de 2006 se procedió al archivo del expediente.

Consta acreditado, atendiendo a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en procedimiento seguido en contra de D. Jesús Luis , que éste segundo requerimiento no llegó a conocimiento del señor letrado, o al menos no consta, tal y como considera probado la Sentencia de dicho Juzgado.

Así, habrá que estar a lo ya expuesto en la sentencia de instancia, de que no se ha acreditado la responsabilidad del letrado demandado, y es que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 3 de julio de 2008 , 23 de octubre de 2008 , o 12 de mayo de 2009 , entre otras muchas).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

Es lo que se ha dado en llamar 'la pérdida de oportunidad'.



TERCERO.- En la presente litis, en primera instancia se reclamaba por daño moral, mientras que en esta instancia se reclama, al parecer, por la pérdida de oportunidad, y es que se entiende que ha existido un enriquecimiento injusto en favor del letrado codemandado, que ha cobrado por una actuación que no ha desarrollado. Pues bien, se debe de poner de manifiesto que de acuerdo con una reiterada doctrina legal, el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur' que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia.

Si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art. 456. 1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas ( SS TS 23 junio 1948 , 16 de junio 1976 , 6 de marzo 1984 , 19 de julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período alegatorio (así, en los juicios decorativos, los arts. 400 , 412 , 414 , 426 y 443 LEC , en relación con el art. 222.2 de la misma Ley ), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto del litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 Constitución Española ).

En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SS TS 5 junio 1990 , 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 , 2 diciembre 1994 , 7 junio 1996 , 31 diciembre 1999 , 23 mayo 2000 y 2 julio 2002 ).

Como se dice, conculcando la referida doctrina legal y jurisprudencial el apelante pretende que ahora se decida sobre si ha existido enriquecimiento injusto por parte del demandado, en base, como no puede ser de otra manera, a que ha cobrado por un trabajo no efectuado, esto es, en base a la 'pérdida de oportunidad', lo que desde luego no procede.

Como se ha expuesto con anterioridad, lo primero que se debió de acreditar es la existencia de responsabilidad en la actuación profesional del Sr. Letrado, lo que no sucede en el presente caso, y es que en ningún caso el requerimiento no atendido, y que fue la causa del archivo del expediente de recurso de amparo, se ha acreditado que fuera conocido por el letrado demandado.

Así, y a la vista de que no se ha acreditado el primero de los requisitos para declarar la responsabilidad del demandado, no queda sino desestimar el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución de instancia.



CUARTO.- Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, las costas causadas en esta alzada se imponen al apelante - art. 398.1 LEC -.



QUINTO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con fecha 8- 05-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 340 del año 2.011, debemos confirmar la misma con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, procediendo la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1286 17 Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.