Sentencia CIVIL Nº 610/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 670/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0065258
Recurso de Apelación 670/2017
Autos Nº: 303/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 85 DE MADRID
Apelante- demandante: Luis María
Procuradora: MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO
Apelado-demandado: Luis Enrique
Procuradora: SANDRA OSORIO ALONSO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 610/2018
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
En Madrid, a tres de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 303/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Luis María , representado por la Procuradora Doña MONICA
DE LA PALOMA FENTE DELGADO.
De la otra, como apelado-demandado Don Luis Enrique , representado por la Procuradora Doña
SANDRA OSORIO ALONSO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Con estimación parcial de la demanda formulada por la Procuradora MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO en nombre y representación de D. Luis María frente a DON Luis Enrique , representado por el procurador Dª SANDRA OSORIO ALONSO se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Luis María y D. Luis Enrique el día 16/11/2006 en Madrid, con los efectos legales inherentes , sin pronunciamiento en costas y adoptando la siguiente medida:.

1.- El uso del domicilio familiar sito en la Madrid se atribuye a D. Luis María y D. Luis Enrique por periodos alternos de TRES meses, empezando el turno por DON Luis Enrique .



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Luis María , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de DON Luis Enrique escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se le otorgue la vivienda familiar y en su caso hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales y se alega entre otras razones que además de ser una vivienda privativa del recurrente adquirida en el año 2001 antes de contraer matrimonio , (que lo fue en 16 de noviembre de 2006) el suyo es el interés de preferente protección dados los recursos de una y otra parte.

Por su parte Don Luis Enrique pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que además de aquella adquisición en el año 2001 se abonó durante el matrimonio la hipoteca y la situación del recurrente sin duda no es la de precariedad que indica ni por ello es preferente a la del apelado, dado que es un reconocido director de escena y ha realizado numerosas representaciones obteniendo recursos que le permiten además del pago de la hipoteca afrontar el abono de su apartamento de lujo.



SEGUNDO.- Se cuestiona el uso de la vivienda .

El art. 96 del C. C . establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Y es lo cierto que el interés más necesitado de protección no consta venga representado por la situación de una u otra parte debiendo recordar en este sentido la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo , valga a estos efectos la STS de 27 de septiembre de 2017 que argumenta entre otras consideraciones que : 'Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).'.

Y en este sentido consta que el recurrido percibe ingresos cifrados en torno a los 1500 euros , en concreto 1587,06 euros mensuales , como el mismo admite en el propio recurso de apelación, en tanto el apelante - dada su actividad profesional desarrollada en el mundo de la cultura , como director de escena en representaciones de ópera y zarzuelas - si bien con no aquellos criterios de regularidad y estabilidad mensual en atención a las características de este sector de los espectáculos públicos obtiene ingresos que le permiten el pago de las cuotas hipotecarias en el % correspondiente , en torno a los 170 euros- al no constar sus incumplimientos - así como el abono de la renta de la vivienda alquilada tras el abandono de la vivienda familiar, y que en cualquier caso entre otros pagos se cifran en el año 2016 en las retribuciones obtenidas en cuantía de 9540 euros por la Dirección de Fausto en el teatro Campoamor o de 5000 euros por Heraclio , si bien ha de detraerse los gastos de comisiones de agente, como reconoce el propio interesado. Son notablemente inferiores los recibos que corresponden a 'Canciones para un joven Cervantes'.

Son estas a título de ejemplo las remuneraciones del interesado en este periodo del año 2016, lo que en modo alguno le aleja significativamente de la posición del Sr. Luis Enrique dado que con dichos recursos abona los 170 euros de la hipoteca del bien cuestionado y asimismo afronta el pago del alquiler de la vivienda en la que reside , por importe de 750 euros, siendo además titular de una vivienda en Murcia , hipotecada.

En dicha tesitura es claro que no procede considerar la situación personal y , o económica del recurrente como el derecho de protección preferente que pretende articular al no constar acreditado conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC que sea la suya la posición de aquel interés prioritario en los términos señalados.

El rechazo de este motivo de apelación conlleva la desestimación del recurso que tampoco puede prosperar por la alegación relativa a la titularidad del inmueble a resolver en su caso en el proceso liquidatorio de la sociedad común.Hay que señalar que el interesado admite también que si bien la vivienda se adquiere en estado de soltero por el recurrente durante el matrimonio se hizo frente a la hipoteca que gravaba la misma , crédito hipotecario suscrito por ambas partes, dado que solicitan una novación del préstamo hipotecario , quitando a la madre del apelante de avalista , de manera que a partir de entonces la hipoteca se abona con dinero ganancial cuestiones, presupuestos y efectos relativos a la calificación del inmueble y su correspondiente % de titularidad respecto del mismo que rebasan los límites de este procedimiento matrimonial y que en todo caso han de sustanciarse en el procedimiento liquidatorio de dicho inmueble.

Baste a estos efectos el propio reconocimiento del recurrente de tales extremos, razones todas que en su conjunta valoración conducen a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Luis María contra la Sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 303/16, entre dicho litigante y DON Luis Enrique , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0670-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe