Sentencia CIVIL Nº 610/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1306/2018 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS Magistrados
D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000
Procedimiento Sobre Modificación de Medidas nº 520/2017
Rollo Apelación Civil nº: 1306/2018
SENTENCIA Nº 610 /2019
En la ciudad de Cádiz, a nueve septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Separación
contenciosa seguidos con el nº 520 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1
de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1306 del año 2018, a instancia de D ª Evangelina
representada en esta alzada por la Procuradora Doña Maria Jose Heredia Losada y defendida por el Letrado
Don Arturo Derqui Togores de Benito ; frente a D. Samuel , representado por el Procurador Don Manuel Azcárate
Goded y asistido por el abogado Don Angel Beato Herrera .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
instrucción número 1 de DIRECCION000 con fecha 19 de abril de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador DOÑA MARIA JOSE HEREDIA LOSADA en nombre y representación de DOÑA Evangelina frente a DON Samuel y en consecuencia procede la modificación de las medidas definitivas acordadas mediante Sentencia de fecha 28 de mayo de 2007 dictada por este Juzgado en los Autos de Divorcio 234/2007 en lo referente a los siguientes extremos: Extinguir la guarda y custodia de los hijos comunes y el régimen de visitas de DOÑA Evangelina en cuanto a los mismos.

Extinguir la pensión alimenticia a abonar al hijo común Segismundo por parte de DOÑA Evangelina .

No cabe condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D ª Evangelina , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó por el demandado y por el ministerio público escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de septiembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas tendente a limitar temporalmente el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar así como a extinguir la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes del matrimonio del matrimonio, mayores de edad. La sentencia de instancia tan sólo accede a la extinción de la pensión de alimentos con respecto al hijo común Juan Pedro mayor de edad e independiente económicamente. Sin embargo la juez a quo no considera la extinción de la pensión de alimentos con respecto a la hija común Piedad mayor de edad y conviviente en el citado domicilio familiar, en esencia basando su decisión en que está tiene tres hijos menores de edad a su cargo que no cuentan con otro domicilio en que residir ni con apoyo o cobertura económica para hacer frente a sus necesidades básicas. Aduce la dirección jurídica de la parte apelante el error en la aplicación del derecho conforme al artículo 96 párrafo tercero CC y jurisprudencia que lo desarrolla, así como la errónea valoración probatoria, tanto en relación con la citada limitación temporal del uso del que fuera domicilio familiar como con respecto a la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad conviviente con el que fuera progenitor custodio.

El apelado opone el acierto de la sentencia de instancia al ser correcta la valoración probatoria y la aplicación del derecho

SEGUNDO.- Ambos motivos del recurso deben prosperar al considerar la Sala que no es conforme a derecho ni a la jurisprudencia imperante sobre la materia ni el mantenimiento de la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar al ex esposo, sin considerar la imposición de la limitación temporal que establece el artículo 96 párrafo tercero del código civil; ni la pervivencia de la pensión alimenticia a favor de la hija común del matrimonio mayor de edad cuya independencia económica ciertamente no consta acreditada.

Con relación al primer punto objeto de debate, el artículo 96 del Código Civil establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'. Tal cuestión ha sido abordada y resuelta por la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011 , reiterada después en las de 30.3.2012 , 11.11.2013 , 12.2.2014 y 29.5.2015 , en la que se resuelve que:' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC. Que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ', equiparando la inexistencia de hijos a la existencia de hijos mayores de edad y que por esa causa no tienen un derecho a permanecer, por su propio parentesco, en la que fuera vivienda familiar. En su consecuencia debe partirse del supuesto de inexistencia de hijos, por lo cual es de aplicar ese ultimo párrafo del art 96 citado, en el sentido de que habrá de atenderse al interés más necesitado de protección y siempre de forma limitada en el tiempo.

Y teniendo en consideración los intereses en litigio y siendo sensibles con la necesidad de vivienda de los nietos de las partes, sin que esta sea razón esencial para el mantenimiento en el uso, estimamos prudente conferir un plazo de seis meses para que el otrora progenitor no custodio ceda el uso temporal de la vivienda por período semestral a la contraparte; transcurrido el cual sin que se haya procedido durante dicho período a la liquidación del bien ganancial, se procederá a la alternancia en el uso y disfrute de la vivienda familiar por semestres a favor de una y otra parte. Decisión que desplegará sus efectos a partir del dictado de la presente resolución judicial ( artículo 774. 5º LEC). así no puede compartirse que el hecho de tener uno de los hijos comunes del matrimonio descendencia convierta al que fuera progenitor custodio en el interés más necesitado de protección, pues en buena lógica dicha prole habrá de ser sustentada por sus propios progenitores y no por los abuelos.

En la misma línea anteriormente predicada, debemos estimar el segundo de los motivos del recurso. Y es que el fundamento de la pensión de alimentos regulada en los artículos 90 y siguientes CC para los hijos mayores de edad no puede parificarse al de los hijos menores, en que prima la aplicación del principio de solidaridad familiar consagrado por el artículo 39 de la Carta Magna, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Según indica la STS de 2-3-2015 tratándose de la prestación alimenticia a favor de los hijos menores: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC'. De forma que en línea con la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, para la fijación o mantenimiento de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad deben valorarse circunstancias tales como la edad y justificación de causas sobre la inexistencia de independencia económica del hijo a cuyo favor se establece o se mantiene la pensión alimenticia. Ya la STS 1-3-2001 (RC 46/1996) de Pleno contempló las situaciones de parasitismo social como causa extintiva de la pensión de alimentos , y se ha venido desarrollando un cuerpo de jurisprudencia que atiende a las concretas situaciones familiares en orden a valorar la extinción. Resaltando el Tribunal Supremo que son parámetros como la voluntad y esfuerzo de incorporación al mercado laboral o la aplicación a los estudios que permita la obtención de una adecuada formación con tal finalidad de inserción, los que han de objetivarse a los efectos del dictado de una adecuada resolución. En el supuesto sometido a revisión, el hecho de que Piedad desde sus 16 años de edad hasta la fecha presente, en que cuenta con 26 años, no haya adquirido formación profesional o académica que permita su inserción en el mercado laboral y haya tenido tres hijos que son sustentados de facto por el otrora progenitor custodio y con la pensión de alimentos establecida a cargo de la madre y ahora apelante, estimamos no son circunstancias relevantes que deban ni puedan contemplarse para el mantenimiento de la pensión de alimentos originalmente establecida. Y ello sin perjuicio, de que la propia en Piedad pueda impetrar los procedimientos adecuados para reclamar la pensión alimenticia a favor de sus tres hijos menores de edad con relación al progenitor o progenitores obligados a su pago. En su consecuencia dada la probanza de la variación sustancial de circunstancias que justificase durante la minoría de edad el establecimiento de la pensión alimenticia, procede declarar extinguida desde el dictado de la presente sentencia ( artículo 774.5º LEC) la pensión de alimentos establecida a favor de Piedad .



CUARTO.- Dada la estimación del recurso interpuesto no procede hacer expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Evangelina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 dictada con fecha 19 de abril de 2018 y, en su consecuencia revocamos la resolución recurrida, y, en su consecuencia, declaramos haber lugar a modificar la sentencia recaída con fecha 28 de mayo de 2017 en el ámbito del procedimiento sobre divorcio contencioso 234/2007 en el siguiente sentido: 1º ) Dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a favor de D. Samuel , concediendo a éste un plazo de seis meses para ceder el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar a D ª Evangelina si durante dicho período no se ha procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales mediante venta o adjudicación del inmueble. Uso y disfrute, que entretanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, se alternará por semestres a favor de uno y otro progenitor. Este pronunciamiento producirá efectos a partir del dictado de la presente resolución judicial.

2º) Declarar extinguida la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común mayor de edad D ª Piedad . Decisión que producirá sus efectos a partir del dictado de la presente resolución judicial.

3º) Confirmar el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

4º) No se realiza expresa imposición de las costas procesales de esta alzada procediendo a la devolución del depósito constituido para recurrir al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.