Sentencia CIVIL Nº 610/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 624/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4314842120158215596

Recurso de apelación 624/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 564/2018

Parte recurrente/Solicitante: Jose María

Procurador/a: Walter Galiano Baixauli

Abogado/a: FERRAN OLLÉ REPRESA

Parte recurrida: Marina

Procurador/a: Mª Josepa Martinez Bastida

Abogado/a: LOURDES GUIVERNAU AGUADE

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 610/2019

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Joana Valldepérez Machi

Tarragona a 19 de diciembre de 2019.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 624/19 frente a la sentencia de 28 de febrero de 2019 recaída en el procedimiento de Modificación Medidas nº 564/18 tramitado por el Jugado Nº 5 de Tarragona a instancia de D. Jose María como demandado-apelante y Dña. Marina como demandante-apelada, siendo parte el Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'Estimando parcialmente la demanda formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. María Josepa Martínez Bastida, en nombre y representación de DOÑA Marina, y estimando también parcialmente la reconvención formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Walter Galiano Baixauli, en nombre y representación de DON Jose María, debo ACORDAR Y ACUERDO la MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS acordadas en la Sentencia nº 605/2012, de 25 de procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 137/2015 seguidos entre las partes, con mantenimiento de todos los restantes pronunciamientos que no sea objeto de expresa modificación, en los siguientes términos:

1.- Se atribuye a la madre la guarda exclusiva sobre el hijo común Abelardo.

2. Se establece el siguiente régimen de visitas ordinarias entre el progenitor y

Abelardo: a. Estará con el progenitor el primer fin de semana que coincida con los periodos quincenales de guarda que corresponda al padre tener consigo a los otros dos hermanos, desde el viernes a la salida de centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas en que deberá ser reintegrado por el padre en el domicilio materno. b. Asimismo estará con el progenitor un día intersemanal todas las semanas, que en defecto de otro acuerdo teniendo en cuenta las actividades y horario del menor será el miércoles, desde las 18:00 horas hasta las 21:00 horas, haciendo coincidir esta visita intersemanal, cuando ello sea posible, con las que corresponde al padre disfrutar con los otros dos hermanos en las semanas en que la custodia compartida de éstos la ostenta la madre, a fin de que los tres hermanos juntos realicen esas visitas.

3. El Sr. Jose María abonará en concepto de pensión de alimentos para el hijo Abelardo la cantidad de 170 euros mensuales, en mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la Sra. Marina. La mencionada cantidad se actualizará anualmente a tenor de las variaciones del Índice General de Precio al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que los sustituya, referido a Cataluña. La actualización se hará automáticamente, sin necesidad de ningún tipo de requerimiento al obligado al pago, el 1 de enero de cada año. 4. El régimen de visitas intersemanal establecido y que continúa vigente con los dos hijos menores se realizará en el horario siguiente: de 17 a 20 horas en caso de disfrute de la madre y de 18 a 21 horas en caso de disfrute del padre. 5. Las vacaciones de Semana Santa con los tres hijos se dividirán en dos periodos: el primero comprenderá desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el Jueves Santo a las 13:00 horas; y el segundo, desde ese día y hora hasta el martes siguiente al Lunes de Pascua a la entrada del centro escolar. Corresponderá a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares, y a la inversa para el padre. No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales'.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concretan su oposición y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1- D. Jose María solicita la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 05/11/2013 alegando el cambio de la siguiente circunstancia:

A.- Regularizar la situación de hecho existente ya que desde febrero de 2018, el hijo mayor, nacido el NUM000/2002, en régimen de custodia compartida, abandonó voluntariamente el mismo pasando a residir en exclusiva con su madre, solicitando que la custodia de éste fuera atribuida de forma exclusiva a la madre. La sentencia atendiendo al resultado de la exploración y valorando en conjunto la prueba, atribuye la custodia del hijo mayor a la madre.

B.- Igualmente solicitaba un régimen de visitas coincidente con el periodo de guarda con los hermanos, que al estar sujetos a un régimen de custodia compartida, serían dos fines de semana al mes. No obstante, la sentencia tan sólo concedía un fin de semana al mes.

C.- La parte demandante solicitó en concepto de alimentos una pensión de 200 euros al mes, al tiempo que demandado ahora apelante ofrecía la cantidad de 80 euros, en atención a los gastos que soportaba y la custodia compartida que seguía ostentando respecto a sus otros dos hijos. La sentencia fija un total de 170 euros mensuales, sin perjuicio del deber de contribuir a los gastos extraordinarios en los mismos términos que los fijados para el resto de hermanos.

D.- El apelante entiende que existe incongruencia ya que la parte actora solicitó respecto a las visitas del hijo mayor con su padre que éstas fueran dos fines de semana al mes para que coincidiera con el régimen de guarda del resto de los hermanos otorgando la sentencia tan sólo un fin de semana al mes. Igualmente alegaba que no se había valorado la repercusión que para los hermanos tendría la custodia monoparental en atención a la cohesión familiar, dado que dicho nuevo régimen de custodia separaría a los hermanos, interesando el establecimiento del régimen de custodia compartida por igual para los tres hermanos.

Igualmente, entendía el apelante que existía error en la valoración de la prueba respecto a la fijación de la pensión de alimentos, pues no se había tenido en cuenta el régimen de custodia compartida del resto de hermanos y que teniendo el apelante gastos por importe de 1.274 euros a cubrir con una nómina de 1.950 euros mensuales difícilmente podría hacer frente al pago de la pensión fijada en la sentencia de instancia (170 euros mensuales). En apelación y 'ex novo', al no constar referencia alguna en primera instancia, solicitaba que se suprimiera la pensión a favor del hijo mayor por haberse deteriorado la relación paternofilial por causa imputable a éste.

SEGUNDO.- Motivos de oposición.

2.1.- El recurso interpuesto por D. Jose María se ciñe en determinar:

A.- Si procede el cambio de custodia compartida al monoparental a favor de la madre del hijo mayor, Abelardo.

B.- Si es adecuada la pensión de alimentos fijada en primera instancia a favor de Abelardo por importe de 170 euros mensuales y a cargo del progenitor no custodio.

C.- Si respecto al régimen de visitas semanal, existía incongruencia al haberse solicitado por la parte actora dos fines de semana al mes y otorgarse tan sólo uno (el primer fin de semana en concurrencia con sus dos hermanos).

D.- Si procede dejar sin efecto la pensión de alimentos por falta de relación con el progenitor por causa imputable al menor.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

3.1.- Modalidad de custodia.- Ciertamente, tan sólo es posible la modificación de medidas en aquellos casos en los que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias que operaron al adoptarse una determinada medida en concreto. No obstante, cuando se trata de analizar si procede o no sustituir la guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores a la compartida, cobra una especial relevancia la incidencia que dicho cambio pueda tener en el menor, debiéndose procurar en todo caso, ofrecer la solución que sea más acorde al interés del menor y a su bienestar familiar y emociona. Sobre ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16/03/2016 exponía que: 'Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 que valora que 'en el tiempo en que aquí se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad'.

Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo declaraba:(i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013).

En el caso de autos, partiendo de la valoración reflejada en la sentencia ahora objeto de recurso, se trata por tanto de decidir la trascendencia o alcance que debe darse al deseo de un menor de 17 años expresado mediante la exploración judicial y como debe ponderarse este deseo con el resto de criterios, que para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda deben ser tenidos en cuenta.

El artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a tener en cuenta para determinar el régimen y forma de ejercer la guarda, y entre ellos se recoge el de la voluntad expresada por los hijos. Si bien esta opinión no puede ser vinculante tampoco puede ser obviada, mucho menos si atendemos a que el menor está próximo a la mayoría de edad. Debe señalarse además que el menor convive con su madre desde febrero de 2018, manteniendo su voluntad de volver a vivir con ella, lo que acredita que no se trata de un capricho sino de una decisión meditada e interiorizada, pues de hecho se lleva manteniendo por casi dos años. No obstante no debe ser esta opinión el único criterio que debe ser tenido en cuenta sino que como dispone el artículo 233-11 del CCCat deberá ponderarse conjuntamente con el resto de criterios recogidos en el precepto. En definitiva, estos criterios deben llevar a adoptar la medida que sea más beneficiosa para el menor, buscando siempre atender de forma prioritaria su interés, tal y como disponen los artículos 211-6 y 233-8 del citado texto legal.

No siempre la voluntad expresada por los menores coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso para ellos, pero tampoco puede ser desconocida. Esta voluntad deberá ser valorada y ponderada con el resto de criterios contemplados en la norma, debiéndose valorar que esta voluntad no haya sido mediatizada por alguno de los progenitores y que no venga desaconsejada por el resto de criterios contemplados en el citado precepto. En el caso de autos, tal y como se indica en la sentencia no existe el más mínimo indicio de cualquier condicionamiento por parte de la progenitora, muy al contrario, ésta con la finalidad de regularizar la situación de hecho creada no dudo en solicitar el régimen de visitas a favor del padre, posiblemente con la intención de que padre e hijo recuperaran la relación paternofilial que últimamente se había venido deteriorando. Además en la prueba del interrogatorio, la Sra. Marina manifestó con claridad que su deseo siempre ha sido que su hijo tenga una buena relación con su padre. La tensión en la relación ha llegado a un extremo notable, pues como señala el propio apelante incluso 'llegaron a las manos'. Esta intensidad desaconseja, la imposición de una modalidad de custodia que el menor rechaza, y no por el hecho de hacer prevaler su voluntad sin condición, sino porque consideramos que no es lo más adecuado para que padre e hijo puedan llegar a un acercamiento con el pleno restablecimiento de la relación paternofial, y mucho menos cuando a Abelardo le queda prácticamente un mes para alcanzar la mayoría de edad. Estas circunstancias son las que justifica la moderación en el régimen de visitas fijado en la sentencia de primera instancia y ello sin incurrir en incongruencia dado que las medidas relativas al cuidado de los hijos no están sujetas al principio de justicia rogada, ( arts. 751 y 752 LEC) por lo que no se exige que la sentencia resuelva conforme a las peticiones de las partes sino en virtud del interés superior del menor, y por tanto pueden ser adoptadas de oficio por el Juez teniendo en cuenta que deben responder a preservar el superior interés de los menores, tal y como se ha realizado en el presente caso.

Atendiendo a lo peticionado por el apelante es cierto que el art. 233-11 ap.2 del CCC dispone que 'en la atribución de la guarda, no pueden separarse los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen'. Pues bien, en el caso de autos, debe indicarse en primer lugar que nos encontramos ante una situación de hecho que se lleva manteniendo casi dos años como anteriormente se ha indicado y no consta elemento probatorio alguno para determinar que Abelardo haya perdido el contacto con sus hermanos, pues evidentemente debe coincidir con ellos en el domicilio materno cuando la madre los tiene en su compañía. No obstante, la circunstancia que justifica el establecimiento de una custodia distinta para Abelardo respecto a la de sus hermanos pasa por evitar que los dos hermanos pequeños estén expuestos a la tensión de la relación existente en estos momentos entre Abelardo y su padre, lo que en modo alguno podía beneficiarle.

Como consecuencia de lo anteriormente, se confirma el contenido de la sentencia, desestimando la pretensión del apelante en este punto.

3.2.- Pensión de alimentos a favor de Abelardo.- La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo padre de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos. La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat, en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

Expuesto lo anterior, debe examinarse la situación económica de ambas partes: la madre según la sentencia percibe 900 euros, lo que es aceptado por el apelante al reconocer que no llega a los 1.000 euros y así se refleja en las nóminas aportadas. Por su parte, el apelante percibe unos ingresos de 2.100 euros según consta en la sentencia de instancia (según la declaración de IRPF, se declararon unos ingresos brutos de 32.923,57 euros) y tiene unos gastos de 1.247 euros computando incluso el préstamo, lo que supone que le restaría un total de 853 euros (2.100- 1.247).

Debe tenerse presente que ambos progenitores ostentan por igual la custodia compartida de dos menores, a pesar de la diferencia existente entre los ingresos, por tanto el gasto de sustento de los dos hijos menores no es una circunstancia que concurra exclusivamente en el progenitor. Ahora bien, con el cambio de custodia Dña. Marina tiene que asumir en exclusiva los gastos de Abelardo, puesto que este tendrá la residencia de forma constante en casa de la madre. Sin embargo teniendo en cuenta los gastos que asume el Sr. Jose María, parte de los cuales no puede compartir a diferencia de la progenitora que reside en la vivienda de su pareja, y por el hecho de ostentar también la custodia compartida de los dos menores, se fija a favor del hijo mayor una pensión de alimentos de 150 euros frente a los 170 euros fijados en la sentencia, lo que supone la estimación parcial de las pretensiones de la parte apelante. Los gastos extraordinarios se asumiran por mitad por ambos progenitores, debiendo existir previo consenso entre las partes.

3.3.- Procedencia de dejar sin efecto el pago de la pensión de alimentos a favor de Abelardo.- Con carácter previo indicar que dicha pretensión no fue articulada en primera instancia, lo que impide ser invocada ex novo en segundo instancia al no tratarse de un hecho nuevo la relación existente entre padre e hijo. No obstante, y sólo a mayor abundamiento, tan sólo indicar que la sentencia del Tribunal Supremo de 19/02/2019 hace referencia a los hijos mayores de edad, que no es el caso de autos, pero es que además, teniendo en cuenta la interpretación restrictiva que se exige en este tipo de cuestiones, no existe el más mínimo acervo probatorio para determinar la continuidad de la nula relación así como el hecho de que sea exclusivamente imputable al hijo. Por todo ello, no haremos más manifestación al respecto.

CUARTO.- Régimen de costas. El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Al estimarse parcialmente el recurso no se hace imposición de costas en esta alzada.

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Jose María, representado por el Procurador D. Walter Galiano Baixauli frente a la sentencia de 28 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, en la Modificación de Medidas nº 564/2018, que se revoca parcialmente haciendo el siguiente pronunciamiento:

A.- Se fija la pensión de alimentos a favor del hijo mayor ( Abelardo) en 150 euros, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto indique la progenitora custodia. Dicha pensión se actualizará anualmente de conformidad con el índice de precios al consumo (IPC). Los gastos extraordinarios se asumirán por mitad por ambos progenitores, debiendo existir previo consenso entre las partes.

2º.- No se hace imposición de costas en esta alzada.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC) y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.