Sentencia CIVIL Nº 610/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 965/2019 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188255920

Recurso de apelación 965/2019 -A2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 786/2018

Parte recurrente/Solicitante: Tamara

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: RAMON TAMBORERO DEL PINO

Parte recurrida: Jesús Luis

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons

Abogado/a: José Antonio García González

SENTENCIA Nº 610/2020

Magistrados Ilmos. Sres.:

Dña. Mª Gema Espinosa Conde Dña. Raquel Alastruey Gracia

D. Ignacio Fernández de Senespleda (Ponente)

Barcelona, 27 de octubre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 786/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Tamara contra la Sentencia de fecha 30/04/2019 aclarada por Auto de fecha 20/05/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Jesús Luis.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Procurador DON ANGEL JOANIQUET TAMBURINI en nombre y representación de Tamara contra D. Jesús Luis, representado por el Procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS y:

- ACUERDOel divorcio de Tamara y de D. Jesús Luis, con todos los efectos que le son inherentes.

- ESTABLEZCOlas siguientes medidas definitivas:

La patria potestad sobre los menores Benito, Candida y Carla será compartida, como la guarda y custodia de los mismos, con el plan de parentalidad y alimentos acordado en el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de la presente resolución que forma parte del presente FALLO.

Se declara la división del comunidad sobre la vivienda familiar, cuyo uso se atribuye el domicilio familiar a la Sras. Tamara, consistente en el NUM000 de la CALLE000 núm. NUM001, así como su ajuar, en tanto se proceda a la venta del mismo o a la extinción del condominio, debiendo de asumir su usuaria el coste de los gastos inherentes a la propiedad (comunidad, ibi, seguro, suministros).

No se hace especial condena en costas.'

Siendo la parte dispositiva del Auto: 'Estimo la petición formulada por la Procurador/a Angel Joaniquet Tamburini en nombre y representación de Tamara de la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 30 de abril de 2019. en el sentido en que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: .......y en caso de no ser lectivo los progenitores los recogerán en el domicilio en el que se encuentren residiendo con el otro progenitor a las 17 horas del miércoles festivo, hasta el día siguiente a al entrada del centro escolar'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/10/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Ignacio Fernández de Senespleda .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Tamara se formula recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 30 de abril de 2019 dictada en los autos de Divorcio contencioso 786/2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona.

Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se establece como medidas definitivas derivadas del divorcio:

a) La atribución de la guarda y custodia compartida, por semanas alternas, intercambio el viernes y estancia con el padre no custodio esa semana, desde la tarde del miércoles a la salida del colegio o a las 17 h si fuera festivo, al jueves a la entrada del colegio.

b) Cada progenitor satisfará los directamente las atenciones ordinarias de los tres hijos (alimentación y vestido) mientras se encuentren en su compañía y los restantes se asumirán un 60% por parte del padre y un 40% por parte de la madre. A tal efecto abrirán una cuenta conjunta en la que mensualmente la madre ingresará 680 € y el padre 1.020 € para atender dichos gastos y si faltare saldos se contribuirá en la proporción antes señalada. En dicha cuenta se ingresarán también las ayuda que reciban cualesquiera de los progenitores de Caixabank por razón de sus hijos. Los gastos extraordinarios también serán asumidos asumidos en la misma proporción de 60-40%.

c) Atribuye el usos de la vivienda familiar a la madre hasta que se produzca la división del bien común.

La recurrente interesa que se establezca la guardia y custodia de la madre con un régimen de estancia con el padre de fines de semana alternos de viernes a domingo a las 20h. y la tarde del jueves desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio el viernes. Interesa que se establezca una pensión de alimentos para los hijos, con cargo al padre y a percibir por la madre, de 2.800 € mensuales actualizables anualmente, y que se atribuya a la madre el cobro de las ayudas por hijos de Caixabank, los gastos extraordinarios asumidos por mitad, y la atribución del uso de la vivienda familiar. Asimismo, interesa que se atribuya el uso de la vivienda habitual hasta la mayoría de edad de los menores.

La representación procesal de D. Jesús Luis y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso.

SEGUNDO.- DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA

Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, no debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat. El art. 233.11 CCCat recoge una serie de criterios y circunstancias que deben ser tenidos en cuenta para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, y que deberán ponderarse conjuntamente para buscar finalmente aquello que resulte más beneficioso para el adecuado desarrollo de los menores.

No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señala que: 'Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que '...la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

Destacando las bondades del sistema de custodia compartida el TSJCat ha puesto de relieve también en su doctrina que no caben sistemas de guarda apriorísticos sino que deben establecerse en función del superior interés de los menores, de los concretos menores afectados. Así en la sentencia 22/2015 de 9 de abril se dice que ' es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental'.

El código civil de Cataluña, legislación aplicable al caso prevé en tanto su articulado literal (ej.art 233-10, 2 y 233-8,3 ) como en su espíritu una predisposición natural, como base de los derechos del niño, a compartir de la forma más amplia posible la relación afectiva con ambos progenitores. Dicho criterio no es rígido permitiendo al juez decidir el régimen concreto de custodia en atención a las necesidades e intereses del menor, a las posibilidades reales de ejercicio de la custodia compartida, y a la actitud parental tanto hacia el menor como, entre los propios litigantes.

En este sentido, la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 indica, siguiendo la línea de otras sentencias desde la dictada el 29 de abril de 2013 indica que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es, habría que determinar qué perjuicio, que riesgo o en qué posición de desvalor queda el menor en el caso de mantenerse dicho sistema de custodia. La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad parental y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también que es lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 julio 2013, 2 de julio de 2014, 9 de septiembre de 2015).

Partiendo del principio del 'beneficio del menor', que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Cataluña) hay que tener en cuenta no solo la dedicación pasada de los progenitores sino lo que resulte más beneficioso para un equilibrado desarrollo de la personalidad del menor.

En el presente caso, debemos tener en cuenta, que el hijo menor Benito no pudo ser escuchado teniendo 16 años de edad, afectándole las decisiones que se adopten en este procedimiento.

Hemos reiterado en muchas ocasiones los derechos reconocidos al menor de edad en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no son meros derechos programáticos sino auténticos derechos subjetivos que tienen su traslación material en el procedimiento.

Ello motiva, que tengamos por incorporado el informe del EATAF de 31 de julio de 2020 y a la luz del mismo debamos revisar la decisión adoptada en la primera instancia.

No podemos ignorar que Benito y Candida tienen en este momento 17 y 16 años respectivamente y que no se están cumpliendo con el régimen de guarda compartida porque rechazan la convivencia con el padre.

Como señalamos anteriormente el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece en su apartado 2 b) que a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta:

'b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.'

En el presente caso se revela como inutil y hasta contraproducente, forzar una convivencia que se rechaza por parte de unos menores que están muy cercanos a la mayoría de edad.

Nos parece mucho más adecuado en este caso que la relación entre los menores Benito y Candida y su padre, sea la que libremente quieran establecer entre ellos fruto del pacto y la libre voluntad.

En cuanto a la hija Carla, las circunstancias son muy diferentes. El informe del EATAF pone de manifiesto que ambos progenitores tienen capacidades parentales adecuadas para el desarrollo de la guarda. Resulta también acreditado que Carla está mediatizada por el comportamiento de sus hermanos mayores, pero que su estancia con el padre es gratificante y positiva para su desarrollo.

Por ello, en este punto se revocará la sentencia dictada, y se atribuirá la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, estableciendo un régimen de estancia de Benito y Candida con su padre que será el libremente pactado entre ellos.

En el caso de Carla se establece un amplio régimen de estancia que permita mantener la vinculación paterno-filial. En consecuencia la estancia con el padre será de dos días intersemanales, con pernocta, que libremente pacten los progenitores, y a falta de acuerdo serán el martes y el jueves, así como fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio a lunes a la entrada del colegio.

Se mantiene invariable el resto del plan de parentalidad establecido en la sentencia recurrida en lo que no resulte incompatible.

TERCERO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

La sentencia del TSJC nº 76/2018 de 17 de septiembre, nos ofrece un didáctico resumen de la jurisprudencia relativa a la atribución del uso del domicilio familiar en el anterior Código de Familia y en el actual libro II del CCCat. al señalar que:

'Para la mejor resolución del presente recurso de casación hay que recordar lo que disponía el art. 83 del Código de familia aprobado por ley 9/1998, en orden a la atribución de la vivienda familiar en los casos de nulidad, separación o divorcio de los litigantes cuando existían hijos menores de edad o bien no existían hijos.

Decía dicha norma que en primer lugar el uso de la vivienda familiar, con su ajuar se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión. Y en segundo lugar en defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos: a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial. b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso.

El Tribunal Superior de Justícia de Cataluña tuvo ocasión de sentar jurisprudencia sobre dicho artículo que se resume en las sentencias siguientes:

STSJCat 31/2008 de 5 de septiembre, en la cual sostuvimos que cuando la custodia de los hijos menores se había dispuesto en forma compartida entre ambos progenitores, la norma aplicable no era el apartado b) del art. 83.2 del CF, sino el a), esto es, la atribución en consideración a la existencia de hijos menores de edad.

'En consecuencia, al haber hijos de la unión matrimonial de autos, como acertadamente entiende el recurrente, la norma aplicable es la del apartado a) del artículo 83.2 del Codi de Familia que contempla precisamente tal circunstancia: 'Si hi ha fills, ...', y, por ende, debe considerarse que la sentencia de la Audiencia, siguiendo la línea argumental de la del Juzgado, yerra en la aplicación de la normativa de pertinente aplicación al caso, ya que, al tener los litigantes dos hijas económicamente dependientes, nunca puede resolverse sobre la base de lo dispuesto en el apartado b) de dicho precepto, que regula concretamente la atribución del uso de la vivienda familiar cuando 'no hi ha fills'.

Doctrina reiterada por la STSJCat 9/2010 de 3 de marzo.

En ambos casos se hizo la atribución del uso del domicilio familiar en función de las reales posibilidades de vivienda de los padres o, lo que es igual, en la consideración de si uno estaba en mejores condiciones económicas que el otro para obtener una vivienda donde habitar cuando la guarda de los menores le correspondiese.

Para el caso de no existir hijos menores de edad o bien cuando estos habían alcanzado la mayoría de edad, supuesto que equiparamos ante el silencio de la ley, el precepto aplicable era el art. 83.2 letra b) del CF.

Así, en la STSJCat 36/2006 de 4 de octubre, recordando otras anteriores, establecimos que el uso de la vivienda familiar se atribuye al cónyuge más necesitado de protección en el supuesto de ausencia de hijos menores de edad, al que cabe equiparar aquellos supuestos en que, aun existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier motivo, o bien cuando los hijos son mayores de edad. En aplicación del art. 83.2.b) CF recordamos que, ' ... la limitación temporal del uso es la regla general en tales supuestos, cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección y sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prórroga del uso si llegado el momento subsistiese dicha necesidad. Sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso'.

La misma idea late en la STSJCat 11/2014 de 24 de febrero, en la cual se afirma que la determinación de un lapso temporal responde a la finalidad de liquidar en el tiempo que se estime necesario las relaciones económicas y patrimoniales del matrimonio que constituyen focos de controversia y litigios entre ellos.

En estos casos, pues, la atribución debía disponerse con carácter temporal aunque la doctrina de la Sala admitía que -excepcionalmente- podía hallarse justificado no prefijar un plazo determinado.

De igual forma, en la STSJCat de 4/2015 de 20 de enero, admitíamos que cuando la atribución había tenido lugar en función de la existencia de hijos menores, cuando estos alcanzaban la mayoría de edad podía analizarse la mayor necesidad de uno de los cónyuges y adoptar en base a ella las decisiones pertinentes.

El libro II del CCCat regula la atribución de la vivienda familiar en términos más elásticos que el CF, pues el art. 233-20, después de primar en su número primero, como en el CF, el acuerdo entre las partes, dispone que en defecto de dicho acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta y que, sin perjuicio de lo anterior, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores. b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad. c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

En todos estos casos, el número 5 del mismo artículo, ordena que la atribución sea con carácter temporal siendo susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

En la STSJCat 42/2017 de 9 de octubre, resumíamos la filosofía en la que se inspiraba la nueva regulación en el sentido de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien.

Nos remitíamos al contenido del Preámbulo del libro II en esta materia cuando dice que:

'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular'.

Y añadíamos que:

'La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación 'in natura', esto es con la atribución de la vivienda familiar, pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos ; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

En el caso de que se hubiese atribuido la vivienda en función de la guarda de los hijos menores, el art. 233-24.1 del CCCat dispone que es causa de extinción del uso, la finalización de la guarda, que se produce cuando se alcanza la mayoría de edad.

No resulta pues trascendente que los mayores de edad no cuenten con independencia económica, sin perjuicio de que en el caso de que todavía precisen alimentos deba tenerse en cuenta para fijar la cuantía de estos, las necesidades de habitación. En suma, no es preciso en estos casos que la habitación se preste in natura, con una vivienda determinada, que impida desvincular la propiedad de la misma de la crisis familiar.

De otro lado, la prolongación de la solidaridad conyugal siempre es temporal y atiende a la especial necesidad de vivienda que puede encontrarse uno de los cónyuges cuando no existen hijos o estos son ya mayores (art. 233-20.3 b).

Para su determinación deberán ser analizadas las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta, las particularidades personales de quien reclama la vivienda (edad, estado de salud), ingresos, estabilidad laboral y patrimonio.'

Aplicada tal doctrina al caso concreto, y toda vez que se ha atribuido la guarda de los hijos a la Sra. Tamara, de conformidad con lo previsto en el artículo 233- 20.2 del CCCat, le será atribuida también a la Sra. Tamara hasta que finalice la guarda, diendo ella asumir los gastos relatados en el artículo 233-23.2 del CCCat.

CUARTO.- DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS Y DISTRIBUCIÓN DE GASTOS

Los alimentos de origen familiar (en los que se encuentran los de los hijos mayores de edad) tienen un contenido en que se incluyen, como señala la STSJC 50/2017, de 30 de octubre, todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación si no la ha terminado por una causa que no le sea imputable una vez ha llegado a la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular. No encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se regulan en los artos. 237-1 ss. CCCat.

Sobre el principio de proporcionalidad en la contribución a los alimentos, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por todas la Sentencia del TSJC de 3 de noviembre de 2016 con cita de las SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril, 69/2014, de 30 de octubre, 15/2015, de 16 de marzo, 28/2015, de 27 de abril y 88/2015, de 28 de junio - ha señalado que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9, la cuantía de los alimentos deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual.

Partiendo del cambio de guarda que se determina en esta sentencia y que por ello, el padre no podrá prestar 'in natura' los alimentos de Benito y Candida, deberá establecerse una contribución a sus alimentos.

Por ello, partimos de los ingresos netos mensuales de cada uno de los progenitores (5.325 € el padre y 3.683 € la madre) y los gastos que ambos deben afrontar que sean diferentes entre ellos. En este caso ambos pagan la hipoteca de 945 € de la vivienda donde reside la madre con los hijos por lo que, de acuerdo con el artículo 233-20.7 del CCCat deberá ponderarse dicho gastos del padre como una prestación en especie a los alimentos de los hijos. Adicionalmente el Sr. Jesús Luis tiene el gasto de su nueva vivienda y que se materializa en la renta de alquiler que paga de 1.200 €.

De acuerdo con los gastos acreditados de los menores, el régimen de estancia de Carla con el padre, y la proporción de ingresos de cada uno de los progenitores, estimamos que debe establecerse una pensión de alimentos en favor del hijo Benito de 320 € al mes, una pensión de alimentos en favor de la hija Candida de 320 € al mes, y teniendo en cuenta que Carla pasará el mismo tiempo con cada uno de los progenitores, consideramos que cada uno de ellos deberá asumir los alimentos (comida, vestido, ocio, parte proporcional de los suministros) mientras esté en su compañía.

La pensión de alimentos se pagará en los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por la Sra. Tamara y se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC.

En cuanto a los gastos de educación, gastos extraescolares y extraordinarios, que deberán consensuarse, se mantiene la proporción de asunción del gastos de un 60% el padre y un 40% la madre, debiéndose vehicular mediante su domiciliación en una cuenta conjunta.

Las ayudas que reciban cualesquiera de los progenitores de Caixabank por razón de sus hijos se repartirán en la misma proporción que la asunción de los gastos de educación.

QUINTO.- COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación, implica que no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Tamara frente a la sentencia de fecha 30 de abril de 2019 dictada en los autos de Divorcio contencioso 786/2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, y ACORDAMOS EN SU LUGAR:

1º) Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a Dª. Tamara, estableciendo un régimen de estancia de Benito y Candida con su padre que será el libremente pactado entre ellos.

En el caso de Carla se establece un amplio régimen de estancia que será de dos días intersemanales, con pernocta, que libremente pacten los progenitores, y a falta de acuerdo serán el martes y el jueves, así como fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio a lunes a la entrada del colegio.

Se mantiene invariable el resto del plan de parentalidad establecido en la sentencia de 1ª Instancia en lo que no resulte incompatible con lo anterior.

2º) Atribuir a Dª. Tamara el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM001, NUM000 de Barcelona, hasta que finalice la guarda de los hijos menores, debiendo asumir la Sra. Tamara los gastos relatados en el artículo 233-23.2 del CCCat.

3º) Establecer una pensión de alimentos en favor del hijo Benito de 320 € al mes, una pensión de alimentos en favor de la hija Candida de 320 € al mes, respecto a Carla cada uno de los progenitores deberá asumir los alimentos (comida, vestido, ocio, parte proporcional de los suministros) mientras esté en su compañía.

La pensión de alimentos se pagará por el Sr. Jesús Luis en los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por la Sra. Tamara y se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC.

En cuanto a los gastos de educación, gastos extraescolares y extraordinarios, que deberán consensuarse, se mantiene la proporción de asunción del gastos de un 60% el padre y un 40% la madre, debiéndose vehicular mediante su domiciliación en una cuenta conjunta.

Las ayudas que reciban cualesquiera de los progenitores de Caixabank por razón de sus hijos se repartirán entre los progenitores en la misma proporción que la asunción de los gastos de educación que hacen cada uno de ellos.

No se hace especial condena en costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.