Sentencia CIVIL Nº 610/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 908/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM. 908/2019
Autos: JUICIO ORDINARIO NÚM. 1101/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE 1ª ISTANCIA NÚM. 1 DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 610/2020
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
D. Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADAS
Dña.Cristina Mir Ruza
Dña.Mª Paz Ruiz Del Campo
En CÓRDOBA, a doce de junio de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 1101/2018 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia Número
1 de Córdoba, a instancia de la entidad MOVITRANS SERVICIOS Y OBRAS CIVILES S.L., representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Ramiro Gómez y asistida del Letrado D.Juan de Dios Carmona
Saravia, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador de los
Tribunales D.Manuel Berrios Villalba y asistida del Letrado D.José Carlos García Solano, habiendo sido parte
apelante la citada demandada y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Número 1 de Córdoba con fecha 25/04/2019, cuyo fallo es como sigue: ' ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales doña María Dolores Ramiro Gómez, actuando en nombre y representación de la entidad MOVITRANS SERVICIOS Y OBRAS CIVILES, S.L., contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y CONDENAR a la demandada a abonar a la actora la suma de VEINTE MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (20.136,80 EUROS), más los intereses legales de dicha suma líquida desde la fecha de la reclamación extrajudicial (23 de enero de 2.015), e incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia hasta la de su completo pago, así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. Berrios Villalba, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte Sentencia, revocando la Sentencia de instancia, se desestime íntegramente la demanda rectora, con expresa condena en costas de la primera y segunda instancia a la mercantil actora.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramiro Gómez, en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación en la fecha señalada.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso versa sobre una reclamación de cantidad por importe de 20.136'80 € derivada de unas comisiones por devolución que el BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., ha cargado en la cuenta de MOVITRANS SERVICIOS Y OBRAS CIVILES, S.L..

El objeto controvertido en el recurso, no versa tanto en la exigibilidad en abstracto de las denominadas comisiones de devolución de efectos impagados, sino en una errónea valoración de la prueba, en cuanto que considera la parte demandada que la Juzgadora de Instancia parte de la inexistencia de la comisión en el contrato de crédito suscrito para la negociación de las letras de cambio pese a que la parte actora no aportó dicho contrato. En segundo lugar, considera la demandada que incurre en error la sentencia apelada al analizar la doctrina de los actos propios y retraso desleal de la actora en el ejercicio de la acción.



SEGUNDO.- Como señala la sentencia apelada, el contrato de descuento es definido (S de esta AP Núm.

33/2009, de 27 de febrero), como ' un negocio jurídico, por virtud del cual, el poseedor de un crédito ordinario o de un título valor lo transfiere a una persona natural o jurídica - normalmente un banco- para que le anticipe su importe con ciertas deducciones o descuentos, cediéndole los derechos derivados de su transmisión a fin de que, al llegar la fecha de su vencimiento, lo cobre al deudor obligado, con la reserva de que si por cualquier evento ajeno a su voluntad no se efectuase ese pago, podrá repetir contra el descontado el importe que le anticipó...'.

En lo que aquí interesa hay que resaltar que esa deducción o descuento es el precio del contrato que el cliente abona por anticipado. Ciertamente pueden contratarse otros pactos accesorios o complementarios, entre las que se encuentran los de devolución de efectos comerciales impagados . Genéricamente a ellos se refiere la O. del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1990, que recoge la normativa anterior, cuyo antecedente es la O. de 3 de marzo de 1987, la cual, en definitiva, vienen a admitir la validez de dichos pactos siempre que estén dotadas de la necesaria publicidad y transparencia y que de hallen registradas en el Banco de España'.

Por lo demás, para la eficacia de la comisión de devolución como con reiteración ha señalado esta Audiencia (sentencias de 15 de marzo de 2010, 25 de marzo y 12 de mayo 2011, por todas), se necesita: 1º, Que el pacto de tal comisión sea expreso, distinto al de descuento y que contemple previamente a su aplicación todas y cada una de las condiciones concretas del mismo, lo que es tanto como decir que no se reconocerá eficacia a aquel que tenga un contenido vago, indeterminado, indefinido o genérico. Esta exigencia de claridad y precisión está expresamente exigida por el artículo 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y no puede dejarse al arbitrio de una de las partes, en este caso el banco, porque ello lo impide el artículo 1256 del Código Civil; y 2º, Que exista una efectiva y material prestación de servicios bancarios -distintos de aquellos prestados por el contrato de descuento- que justifiquen el cobro de tal comisión.

Pues bien, habiendo aportado la actora únicamente los justificantes de las operaciones en los que se cargas las comisiones cuyo importe pretende ser reembolsada, es claro que la entidad bancaria es la que debería haber acreditado que existe tal pacto y que responden a un servicio efectivo, como le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues precisamente es el hecho impeditivo (a que se refiere el párrafo 3º) la existencia de un pacto de comisión por devolución de créditos impagados entre la entidad demandante y el banco demandado, lo que le hubiera permitido conocer el concreto, exacto y cabal contenido de la comisión para poder otorgar previamente su expreso consentimiento y aceptarlo íntegramente.

Como señala la S.A.P. AP Madrid, sec. 11ª, S 02-12-2014, nº 391/2014, rec. 365/2013 ' conforme a la doctrina legal de la distribución de la carga de la prueba, valora acertadamente que el demandante, que reclama la devolución de las cantidades que se habrían sido indebidamente repercutidas por comisiones de comisiones por descubierto, comisiones por devolución en el contrato de descuento bancario, y gastos por timbre, aporta con su demanda la documentación que justifica precisamente los cargos que se le han realizado por tales conceptos, y que a la demandada, que opone ante tal reclamación que las comisiones y gastos repercutidos se encuentran justificados en los pactos contenidos en los contratos firmados con la demandante, corresponde desarrollar prueba concluyente de tal afirmación, aportando dicha documentación, con la facilidad que, como se indica en la sentencia impugnada, cabe inferir a la demandada por la proximidad a las fuentes de la misma'.

En conclusión, no ha habido el desplazamiento de la carga de la prueba que aduce la apelante, pues la actora aportó documental que acredita la realidad de los cargos que ahora se reclaman, correspondiendo a la demandada acreditar que ha cumplido los requisitos exigidos por la normativa bancaria que le legitiman para su cobro, lo que no ha efectuado.



TERCERO.- En cuanto al error en la apreciación de la prueba respecto del abuso de derecho y el retraso desleal de la actora en el ejercicio de la acción, no cabe sino remitirse a lo expuesto en la sentencia apelada.

En efecto, no puede entenderse que la entidad demandante haya actuado con abuso de derecho. El abuso del derecho es una institución de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica ( Sentencia de 14 de febrero de 1.994 , 25 de septiembre de 1.996 , 21 de diciembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 y 16 y 23 de Julio de 2002 , entre otras muchas). Ciertamente, como ha definido el Tribunal Supremo, el recurso a la doctrina del abuso de derecho tiene carácter extraordinario, y ha de ser apreciado en supuestos patentes y manifiestos en los que existe una ' intención de dañar o bien utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia' ( así S.s T.S. de 20 de febrero de 1.992 , 11 de Julio de 1.994 , y, la de 4 de julio de 2003) y en el caso de autos evidentemente lo ha hecho la actora en el ejercicio legitimo de su derecho a reintegrarse de las comisiones indebidamente cargadas en su cuenta.

En relación con la aplicación de la doctrina del retraso desleal, es sabido que no basta para ello el mero trascurso del tiempo sin ejercitar el derecho ya que son necesarias otras circunstancias adicionales que hagan su ejercicio desleal, siendo que es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio. También es doctrina de aplicación excepcional y restrictiva ya que lo contrario comportaría descalificar los plazos de ejercicio de las acciones civiles y la institución de la prescripción extintiva, conforme a la cual, mientras no trascurra el tiempo previsto por la ley se permite el ejercicio de la acción, siendo además doctrina comúnmente admitida (por todas STS de 16 de diciembre de 1991) que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos, que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que aquéllos no se actuarán. La sentencia ya citada de Pleno del Tribunal Supremo de 19 septiembre 2013 entra a analizar la doctrina del retraso desleal e indica que una de las modulaciones de la institución de la buena fe es la 'verwirkung ' o retraso desleal, elaborada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas y asumida por nuestra jurisprudencia, según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Son tres los elementos de esta figura: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un periodo de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado.

Pues bien, en el caso de autos, no se ha acreditado tampoco la demandada acto alguno de la actora, de que razonablemente pudiera haber deducido que aquella no le reclamaría o que comporte una renuncia clara e inequívoca del derecho o generadora de la legítima expectativa a que el titular del mismo ya no lo ejercitará.

No basta a tal efecto el mero silencio o el mero transcurso del tiempo, sin que el hecho de disfrutar de las contraprestaciones derivadas del contrato de descuento pueda suponer dicha confianza o acto propio al fin de convalidar una comisión carente de causa.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso interpuesto y no presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 394 LEC, al que se remite el artículo 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Manuel Berrios Villalba, en representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número UNO de Córdoba, con fecha 25 de abril de 2019, en el Procedimiento de Juicio Ordinario núm.1101/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y condenamos a la citada apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o, en su caso, las prórrogas del mismo. De conformidad con el artículo 2.2 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28.4., los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.