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02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 610/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21168/2020 de 30 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 610/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100627
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:803
Núm. Roj: SAP SS 803:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-15/000287
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2015/0000287
O.Judicial origen /
Autos de Modificación medidas definitivas 60/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Begoña
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA AROSTEGUI LAFONT
Abogado/a / Abokatua: MARIA YOLANDA DE PABLO GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: Marcos y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: ANA ISABEL GONZALEZ BELMONTE
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a treinta de abril de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 60/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D./Dª. Begoña, apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª MARIA YOLANDA DE PABLO GARCIA, contra D./D.. Marcos y MINISTERIO FISCAL, apelado/a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª ANA ISABEL GONZALEZ BELMONTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de abril de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
' QUE ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales María del Carmen Coello Lopez, en nombre y representación de Marcos contra Begoña, y en consecuencia se acuerdan las siguientes modificaciones de la medidas adoptadas en la SENTENCIA NÚMERO 75 dictada por este Juzgado en fecha 17 de noviembre de 2016, en el procedimiento de divorcio contencioso número 34/2015, en el posterior AUTO de subsanación de fecha 16 de diciembre de 2016, así como en la SENTENCIA NÚMERO 239 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de fecha 29 de septiembre de 2017:
1.- Se atribuye la
2.- Se establece a cargo de Begoña, una pensión de alimentos de 240€ mensuales (80€ por cada hijo), que deberá ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que a tales efectos indique Marcos. Dicho importe incrementará anualmente conforme a la variaciones del IPC, subsistiendo tal obligación hasta que los hijos sean mayores de edad e independientes económicamente.
Los gastos extraordinarios de los menores deberán ser asumidos al 30% por Begoña y al 70% por Marcos. En cuanto a la consideración de cuales son gastos extraordinarios y demás cuestiones, se mantiene lo acordado en la sentencia 75/2016 de 17 de noviembre.
No se hace expresa imposición de costas.'
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes básicos y recurso de apelación.-
(1) Demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D. Marcos contra Dña. Begoña postulando en el SUPLICO en esencia los siguientes pronunciamientos.
a.-)Atribución a D. Marcos de la guarda y custodia de los hijos menores Florinda , Marcelina y Tomás siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
b.-)Establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor de la madre :
Entre semana un día una hora y media,con supervisión y en el Punto de Encuentro,en el horario que sea factible su realización para los menores y la madre ; y los sábados alternos,con supervisión y en el Punto de Encuentro durante dos horas concretándose dichas horas de 10.00 a 12.00 horas.
c.-)pensión de alimentos:la madre deberá abonar por el concepto de pensión de alimentos a favor de sus tres hijos la cantidad de 300 euros, es decir,100 euros por cada hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes debiendo actualizarse esa cantidad el mes de Enero de cada año de conformidad al IPCcorrespondiente al periodo de doce meses inmediatamente anterior a cada actualización.
Los gastos extraordinarios serán al 50% entendiéndose como tales las clases particulares , gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la SS o cualquier clase de seguro y todos aquellos de carácter formativo o médico analogo a los anteriores.
Los gastos extraordinarios deberán ser acreditados suficientemente y decididos por ambos progenotores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia.
En caso de gastos urgentes de carácter necesario bastará con que se informe con posteriorida al otro progenitor.La pensión se extinguirá automáticamente por las causas previstas en la ley y,en todo caso,cuando el hijo siendo mayor de edad se independice automáticamente.
Destacamos de la demanda :
1ºEl Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 4 de DIRECCION000 ha dictado sentencia de divorcio numero 75/2016 de fecha 17 de noviembre en el procedimiento de divorcio contencioso numero 34/2015 destaacndo del FALLO las siguientes medidas definitivas :
'1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos habidos en común, Florinda, Marcelina y Tomás, a la madre, con titularidad de la patria potestad compartida.
2-Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del padre, siempre en defecto de acuerdo:
A) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, o a esa hora en días festivos, hasta las 20:00 horas del domingo; y dos días intersemanales, los lunes y los miércoles, desde la salida del centro escolar o a esa hora en días festivos, hasta las 20:00 horas.
(....)
3.- El padre contribuirá, en concepto de pensión alimenticia para sus 3 hijos en la suma total de 525 euros mensuales (175 euros por hijo), que se abonarán durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro con número NUM000 titularidad de la madre.
La referida suma se actualizará el mes de enero de cada año, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios de consumo general nacional (IPC general) correspondiente al período de los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de actualización, teniendo fiel reflejo para tal adecuación los índices que anualmente publica el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro le pueda sustituir.
Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, y
se entenderán como tales , las clases particulares que sean necesarias , los gastos
médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o cualquier clase de seguro y
todos aquellos de carácter formativo o médico análogos anteriores.
Deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos
progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia , en ambos casos
con carácter previo .
En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con
posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.
La citada pensión se extinguirá automáticamente por las causas previstas en la
ley y, en cualquier caso, cuando cada hijo siendo mayor de edad se independice
económicamente.
(....)'.
2º.-Posteriormente se ha dictado Auto de aclaración de 16 de diciembre de 2016 cuya PARTE DISPOSITIVA fue del siguiente tenor literal .
'SE SUBSANA EL DEFECTO advertido en sentencia de divorcio de 17 de noviembre de 2016,
consistente en la falta de concreción de los lugares de recogida y devolución de los menores
en festivos en fines de semana alternos y en días inter semanales por parte del padre, y en
tal sentido, se acuerda que donde en el punto 2A) del Fallo pone:
'A) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, o a esa hora en
días festivos, hasta las 20:00 horas del domingo; y dos días intersemanales, los lunes y los
miércoles, desde la salida del centro escolar o a esa hora en días festivos, hasta las 20:00
horas.'
DEBE PONER:
A) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, o a esa hora en
días festivos en el domicilio de la madre, hasta las 20:00 horas del domingo; y dos días
intersemanales, los lunes y los miércoles, desde la salida del centro escolar o a esa hora en
días festivos en el domicilio de la madre, hasta las 20:00 horas. Las devoluciones se
realizarán tanto los fines de semana alternos como los días inter semanales en el domicilio
materno a la hora antes señalada'.
3º.-Interpuesto recurso de apelacion la Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa dictó sentencia numero 239/2017 de fecha 29 de septiembre de 2017 cuyo FALLO fue el siguiente :
'
representación de D. Marcos contra la sentencia dictada el 17 de
noviembre de 2016 por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en autos
número 34/2015,
que atañe a los puntos y en los extremos siguientes:
1.- En el apartado 1 relativo al régimen de guarda y custodia y patria potestad se
añade el párrafo siguiente:
'En caso de emergencia, enfermedad grave, o cualquier otra situación de
importancia, deberá ser avisado el otro progenitor con el que no se encuentren los
menores'.
2.- El apartado 2 relativo al régimen de visitas del padre permanecerá sin
cambios por lo que respecta a los períodos vacacionales, modificándose el régimen de
visitas durante los restantes períodos que queda redactado de la forma siguiente:
'El padre permanecerá en compañía de los menores una semana alterna de cada
dos desde el lunes en que los recogerá a la salida del colegio o el haurtxoko hasta el lunes
siguiente en que los llevará al colegio. Durante dicho período la madre estará con los
menores los martes, jueves y viernes desde la hora de salida del colegio hasta las 19:00
horas.
En las semanas en que los menores convivan con la madre, el padre tendrá derecho a estar en compañía de sus hijos los martes, jueves y viernes desde la hora de salida del colegio hasta las 19:00 horas'.
Además, se añade la mención: 'Los menores cuando sean entregados llevarán consigo sus DNIs y tarjetas sanitarias'.
3.- El apartado 3 relativo a la pensión de alimentos se modifica única y exclusivamente en el sentido de fijar el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre en la cantidad de 225 € mensuales (75 € por hijo); permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.
No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.
(....)'.
4ºLo que se pretende a través de la presente demanda de modificacion de medidas es :
-La atribucion de la guarda y custodia al padre.
-La pensión de alimentos fijada en 225 euros para sus tres hijos y que ha de abonar el demandante pasa a 300 euros , 100 euros por cada hijo, a abonar por la Sra. Begoña , y ello por solictar la atribucion al padre de la guarda y custodia de los hijos.
-En relacion al régimen de visitas solicita , entre semana, una hora y media , con supervisión y en el Punto de Encuentro en el horario que sea factible su realizacion por los menores y la madre ; y los sábados alternos son supervision y en el Punto de Encuentro durante dos horas de 10.00 a 12.00 horas .
El motivo para solicitar la modificacion de medidas es que el día 12 de mayo de 2016 se procedió por la Diputacion Foral de Gipuzkoa a la apertura de un expediente que derivó en una intervencion familiar desde 2017 hasta la actualidad en relacion a ambos progenitores y los tres hijos en común al detectarse una grave dejacion parental respecto de los tres menores.
Se añade :
'(...) la madre , no respeta , ninguna de las indicaciones que realizan los profesionales del programa de Intervencion familiar , lo que crea en los menores , un gran temor , inestabilidad emocional ( continuas desvalorizaciones hacia el padre , insultos , no solo delante de los menores ,sino tambien delante de los profesionales de intervencion ), retrasos constantes en el colegio, saca a los menores sin explicacion alguna del colegio , etc.., y demás que serán acreditados , oportunamente con el expediente elaborado por la Diputacion (...)'.
(2)Mediante escrito de fecha 9 de Abril de 2018 la representacion procesal de Dña. Begoña ha solicitado la suspensión de las presentes actuaciones por prejudicialidad penal y ello por existir una causa penal pendiente frente a D. Marcos para el que el Ministerio Fiscal solicita en su escrito de acusacion una pena de tres años de prision por un delito de maltrato habitual , un año de prision por un delito de maltrato no habitual y ocho día de localizacion permanante por una falta continuada de vejaciones injustas.
(3)La representacion procesal de Dña. Begoña ha contestado la demanda en tiempo y legal forma mediante scrito de 26 de Abril de 2018.
Destacamos del escrito de contestacion a la demanda :
-La existencia de un proceso penal pendiente contra D. Marcos resultando que alguno de los hechos fueron realizados a presencia de los menores.
-Si bien existe una Intervencion por parte de la Diputacion Foral no ha emitido declaracion de desamparo por parte de dicho Organismo.Por lo que constando la exixtencia de un proceso penal pendiente y la inexistencia de una resolucion por parte de la Diputacion Foral declarando el sesamparo de los menores es premtauro solicitar un pronunciamiento de tal dimension como solicitar el cambio de custodia.
-Se pregunta la parte demandada somo va a velar el demandante por sus hijos al solicitar una custodia si ni tan siquiera sabe si va a poder ejercerla estando pendienete el proceso penal en el que se piden penas de prision .Se entiende que tal posición no es viable.
-La demandada Sra. Begoña tiene una objetiva afeccion psicológica compatible con haber estado sujeta a una relacion asimétrica y abuso de poder y control característico de la violencia de genero.
-Analiza el siguiente párrafo ' (....)A la vista del malestar que presentan los menores , falta de asistencia injustificada , retrasos y salidas del centro escolar sin ningun criterior de veracidad , continuos mensajes negativos hacia el padre a os menores , tanto delante de estos como de cualquier profesional que interviene en Intervencion familiar , continuos intentos de manipulacion en profesionales como el pediatara para que elabore informes negativos hacia el padre con el cuidado de los menores '.
-Se detiene en el examen de cada uno de los hijos . Florinda a la que se realiza un seguimiento en consulta externa de endocrinología infantil por obesidad y que presenta analíticamente hipertrigliceridemia, alteracion en las enzimas hepáticas y esteatosis; Marcelina con diferentes cuadros titpicos de cualquier menor ( esguinces de tobillo, otitis , necesita gafas ); y Tomás con diferentes cuadros tipicos de un menor como diarrea, fiebre y tos.
Mediante escrito de 10 de Abril de 2018 el Ministerio Fiscal ha contestadoigualmente la demanda.
(4)Se ha dictado Auto de fecha 12 de Julio de 2019 registrado con el numero 59/2019 por el que , a consecuencia del escrito presentado por D. Marcos solicitando medidas cautelares urgentes en relacion a sus hijos menores Florinda, Marcelina y Tomás, se acordó en su PARTE DISPOSITIVA de forma cautelar y durante la tramitacion de la causa principal numero 60/2018, la atribucion a D. Marcos de la guarda y custodia de sus tres hijos menores y, asímismo, se fijó un régimen de vistas de Dña. Begoña respecto de sus hijos de un día a la semana de una hora y media supervisadas en el Punto de Encuentro.
(5)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentncia numero 37/2020 por el Juzgado de primera Instancia e instruccion numero 4 de DIRECCION000 cuyo FALLO fue el siguiente :
'QUE ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales
María del Carmen Coello Lopez, en nombre y representación de Marcos contra Begoña, y en
consecuencia se acuerdan las siguientes modificaciones de la medidas adoptadas en la SENTENCIA NÚMERO 75 dictada por este Juzgado en fecha 17 de noviembre de 2016, en el procedimiento de divorcio contencioso número 34/2015, en el posterior AUTO de subsanación de fecha 16 de diciembre de 2016, así como en la SENTENCIA NÚMERO 239 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de fecha 29 de septiembre de 2017:
1.- Se atribuye la
Encuentro Familiar.
2.- Se establece a cargo de Begoña, una pensión de alimentos de 240€ mensuales (80€ por cada hijo), que deberá ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que a tales efectos indique Marcos. Dicho importe incrementará anualmente conforme a la variaciones del IPC, subsistiendo tal obligación hasta que los hijos sean mayores de edad e independientes
económicamente.
Los gastos extraordinarios de los menores deberán ser asumidos al 30% por Begoña y al 70% por Marcos. En cuanto a la consideración de cuales son gastos extraordinarios y demás cuestiones, se mantiene lo acordado en la sentencia 75/2016 de 17 de noviembre.
No se hace expresa imposición de costas'
(6)La representacion procesal de Dña. Begoña ha interpuesto recurso de apelacion contra la citada sentencia postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que :
-La madre realice las visitas a sus hijos los martes y jueves de 17 h a las 20 h fuera del Punto de Encuentro o, de forma subsidiaria, finalicen las visitas en el punto de Encuentro cuando la Educadora Social de la Diuputacion emita un Informe que revele como innecesarias las visitas tuteladas en un Punto de Encuentro.
-Que se establezca la obligacion de abonar pensión de manutención de la madre con los hijos en la cantidad de 150 euros (50 euros para cada hijo ).
En relacion ala motivación :
1º Respecto al régimen de visitas .
No se razona el motivo por el que las visitas han de realizarse en el Punto de Encuentro.Tampoco se establece un plazo de tiempo limite en el que las visitas se desarrollen o supedite la continuacion de estas a informes favorables del ceses de las visitas al Punto de Encuentro o de la Educadora Social de la Diputacion Foral de Gipuzkoa.se considera que para fortalecer las capacidades parentales de la madre lo mas conveniente es que las visitas se dearrollen fuera del Punto de Encuentro..El Informe del punto de Encuentro refiere que las visitas se desarrollan con normalidad por lo que noes cierto como declara la sentencia que haya '(....) existido necesidad de intervencion evidenciada en las visitas que hasta el momento se han venido realizando '.
2ºRespecto al importe de la pensión.
Dña. Begoña tiene una pensión de LANBIDE de 700 euros y una ayuda para el alquiler de 250 euros siendo el importe de la renta de 600 euros.Con esta ayuda el alquiler queda en 350 euros por lo que a Begoña le quedarían otros 350 euros para la comida, vestido y suministros .Y si a los 350 euros se le quita la suma de 240 euros ( 80 euros por cada hijo ) quedaríaprivada de una minima subsistencia.
Por la representacion procesal de D. Marcos se ha contestado en tiempo y legal forma la demanda postulando en el SUPLICO la desestimacion del recurso con imposición de las costas a la recurrente.
Previo.-
(1)Esquema procesal previo.-
La demanda de modificacion de medidas fue presentada por el Sr. Marcos el 14 de marzo de 2018 en relacion a la sentencia numero 75/2016 de fecha 17 de Noviembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numro 4 de DIRECCION000 modificada parcialmente por la sentencia dictada en apelacion por la Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa de 19 de septiembre de 2017.
A fecha de presentacion de la demanda de modificacion de medidas se encontraba sometida la familia Marcos- Begoña a una Intervencion Familiar por parte de la Diputacion Foral sin que hubiera recaido Resolucion del Ente Foral declarando la situacion de desamparo de los menores.
Tras la presentacion de la demanda el Departamento de Politicas Sociales de la Diputacion Foral de Gipuzkoa ha dictado las Ordenes Forales numeros 429/18, 430/18 y 431 /18, de fecha 3- 7-2018, referidas, respectivamente a los menores Florinda, Marcelina y Tomás, a cuya virtud se procedió a :
-Su declaración de desamparo y asuncion de su tutela por ministerio de la ley con suspensión de su patria potestad .
-La atribución de la guarda con carácter provisional al padre D. Marcos por considerar que es la medida más beneficiosa para los menores no existiendo situación de desamparo respecto a este progenitor .
-Mantener la medida de tutela de la Diputacion Foral hasta que el Juzgado de Familia ratifique la medida de guarda y custodia a favor del padre momento en el que cesará la tutela de esta entidad pública .
-En relacion al régimen de visitas se contempló en las tres Ordenes Forales un régimen de visitas a favor de la madre de una visita semanal de hora y media de duración supervisadas por los profesionales del equipo de intervencion.
Se encuentra pendiente de celebracion de Juicio Oral y dictado de sentencia en el Juzgado de lo Penal numero 2 el Procedimiento Abreviado numero 467/2018 en el que en su escrito de conclusiones provisonales el Ministerio Fiscal solicita contra D. Marcos tres años de prision por delito de maltrato habitual; un año de prision por delito de maltrato no habitual y ocho días de localizacion permanante por una falta continuada de vejaciones injustas.
Se ha dictado Auto de fecha 25 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 4 de DIRECCION000 a cuya virtud y por aplicacion del artículo 43 de la LEC se acordó la suspensión del procedimiento de modificacion de medidas hasta que recayera sentencia firme que resolviera la oposicion a la resolucion administrativa declarando el desamparo de los menores (Ordenes Forales numero 429/18, 430/19 y 431 /18 de 3 de Julio de 2018) que se sustancia en el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Donostia-San Sebastian con el numero 966/2018.
Mediante Providencia de 10 de Junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Donostia-San Sebastian en el procedimiento numero 996/2018 y a la vista '(...) que la declaracion de desamparo de un menor no es compatible con la atribución de la guarda a uno de los progenitores , como es lo que sucede en el presente procedimiento , en que se atribuye con carácter provisional a D. Marcos padre de los manores la guarda, requiérase al Ente Foral a fin de que en el plazo de 15 días proceda a cesar en la situacion de desamparo y ponga los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal ,a fin de que soliciten si lo consideraran conveniente las medidas que procedan respecto de los menores , y sin perjuicio de las acciones que puedan instar los progenitores en la vía judicial civil (....)'.Por lo que se ha producido un cese en la situacion de desamparo.
En el procedimiento numero 199/2019 de medidas de proteccion por ejercicio inadecuado de la potestad, guarda o administracion de los bienes se ha dictado Auto numero 59/2018 de fecha 12 de Julio de 2019 en el que a raiz del escrito de 2 de Julio de 2019 presentado por la representacion procesal de D. Marcos solicitando de forma aurgente la adopcion de medidas para otorgar la custodia de los menores Florinda, Marcelina y Tomás en favor de su padre y promotor del expediente se acordó en la PARTE DISPOSITIVA con carácter cautelar y mientras durara la sustanciacion del proceso principal MMD 60/2018 la atribucion de la guarda y custodia de los menores Florinda, Marcelina y Tomás fijándose como régimen de visitas en favor de la madre Dña. Begoña un día a la semana con una duracion de una hora y media desarrollándose en el Punto de Encuentro con supervisión.
(2) En relacion a los menores : Florinda nació el NUM001 de 2007; Marcelina nació el NUM002 de 2008 y Tomás nació el NUM003 de 2012.
Todos se encuentran escolarizados en Arantzazuko Ama Ikastola.
A raiz de la Intervencion familiar efectuada por el Departamento de Politicas Sociales de la Diputacion Foral se lee en el Plan de CASO :
-En cuanto a las tipologías de desprotección detectadas en el contexto materno :
a.-)Respecto a Florinda:
-Negligencia hacia las necesidades físicas en alimentacion de gravedad elevada.
-Maltrato psiquico en la categoría de instrumentalización en conflictos entre las figuras parentales de gravedad muy elevada.
-Maltrato psíquico en la categoría de amenazas de agresion física de gravedad elevada.
b.-) Respecto a Marcelina :
-Maltrato psíquico en la categoría de amenazas de agresión física de gravedad elevada.
-Maltrato psíquico en la categoría de instrumentalización en conflictos entre las figuras parentales de gravedad elevada.
-Negligencia hacia las necesidades físicas en alimentacion de gravedad moderada.
c.-) Respecto a Tomás .
-Maltrato psiquico en la categoría de amenazas de agresión física de gravedad elevada.
-Negligencia hacia las necesidades físicas en alimentacion de gravedad moderada.
-En relacion a Dña. Begoña consta un pronóstico de capacitacion marental negativo debido a :
a.-)Baja conciencia de problema .Se transcriben parcialmente las impresiones del Infome PLAN CASO de junio de 2018: '(...) se ha trabajado para que la madre fuera capaz de centrarse en la situacion actual d esus hijos y sus necesidades dejando de lado las suyas propias y así poder asumir de manera más consciente su rol materno. A pesar de los recurso aplicados , la evolucion da la madre no ha sido la esperada .No ha rebajado los niveles de ansiedad ni la visión negativa y contradictoria que tiene hacia el padre .Acusa a Marcos constantemente de no estar cuidando de sus hijos, considerando que les ofrece un trato inadecuado y no atiende a sus necesidades .Aunque en muchas ocasiones le exige que sea él quien les atienda cuando le corresponde a ella .Como es el caso en que en una ocasión Florinda salió con malestar del colegio y Begoña llamó a Marcos exigiéndole que saliera de trabajar y fuera a recoger a Florinda y se la llevara a Urgencias cuando en ese período le correspondía a ella estar a cargo de su cuidado ( vease Informe de Evolucion de TREBATU de fecha 9-05-2018).
Durante este período de Intervención se ha podido valorar que Begoña no está pudiendo elaborar las situaciones de conflicto derivadas de la separacion con su ex pareja D. Marcos no está pudiendo poner en práctica las indicaciones ofrecidas por los profesionales (....) El último Convenio fija como centros de intercambio la salida del Colegio o el Haurtxoko, en cambio Begoña sigue demandando a Marcos que le entregue los niños en DIRECCION000 como en períodos anteriores,pese a las explicaciones de la intervención que los espacios establecidos son en beneficio de sus hijos , al estar así establecidos para limitar sus encuentros entre ellos y rebajar la tension y el malestar que estos generaban en sus hijos. Begoña por su parte sigue generando situaciones de encuentro con Marcos acudiendo antes de terminar las vistas establecidas con Marcos o propiciando encuentros en días que le correspondían al padre aún viviendo en domicilios diferentes .Por lo que teniendo en cuenta las características de personalidad , el bloqueo emocional y la falta de recursos perosnales para superar las situacionesy dificultades percibidas, se puede concluir que ello está interfiriendo en su modo de funcionamiento diario y dificultando dar respuesta como madre a las necesidades cotidianas que sus hijos están presentando '.
b.-)Escasa motivacion al cambio.
c.-)Grado de cronicidad de la problemática familiar.
d.-)Sospechas de agresiones físicas a los menores cuyo impacto es observable en las personas menores de edad a través del miedo que presentan.
e.-)Pseudocolaboracion con la Intervencion familiar por parte de la figura materna al no poder poner en practica las indicaciones ofrecidas por los profesionales a lo largo de su intervencion. '(....) Ya que si bien ha participado en la mayoría de las sesiones convocadas , estas no han servido para que integre las diferentes pautas establecidas tanto desde la Intervencion como el cumplimiento del ultimo Convenio regulador , ya que sigue incumplimieno en la entrega de los menores (....)'.
f.-)Indicadores de elevada ansiedad y angustia en la figura materna.
En relacion a D. Marcos consta un pronóstico de capacitacion parental positivo debido a :
a.-)Conciencia mostrada respecto al impacto negativo que la situacion familiar está provocando en los niños.
b.-)Motivación al cambio mostrada para cambiar su comportamiento y forma de relacionarse con sus hijos.
c.-)Colaboración con la intervencion así como voluntariedad de seguir dándole la continuidad necesaria.
d.-)La vinculación existente con sus hijos y el interés que muestar hacia su bienestar
En cuanto a las tipologías de desproteccion en el contexto paterno :
a.-) Respecto a Florinda :
-Negligencia hacia las necesidades físicas en alimentacion de gravedad elevada .
b.-) Respecto a Marcelina :
-Negligencia hacia las necesidades físicas en alimentacion de gravedad moderada .
c.-)Respecto a Tomás :
-Negligencia hacia las necesidades físicas en alimentacion de gravedad moderada .
En el curso del presente procedimiento de modificacion de medidas consta el Informe de 27 de Enero de 2020 del Equipo Psicosocial .A la cita no acudió Dña. Begoña.En el apartado ANALISIS Y CONSIDERACIONES del referido Informe leemos lo siguiente :
'-Teniendo en cuenta la parcialidad con la que se realiza la evaluación debido a que la madre no ha acudido podemos considerar pero no concluir , que los menores en su situacion familiar actual de convivencia con su padre y hermanos , seguidos por la Excma diputacion Foral de gipuzkoa se encuentran adaptados y cumpliendo cada uno su rol.
-Los menores se encuentran bien integrados escolar y socialmente.
-El padre, está teniendo un rol,funcional adecuado con características que favorecen la proteccion y el desarrollo social de los hijos. Se encuentran todos aprovechando los recursos que la he ofrecido la Excama Diputacion Foral de Gipuzkoa.
-La madre mantiene las visitas en el Punto de Encuentro Familiar tras la Orden Foral por desproteccion de la Excma Diputacion Foral.Tras la llamada al Punto de Encuentro Familiar desde el Equipo psicosocial se aprecia que ambas partes cumplen regularmente .Transcurren con normalidad las visitas .En alguna ocasión sí avisaron a la madre que no comentara a los hijos sobre temas religiosos que les afectaban , así como algunos aspectos sobre regalos , conductas que han sido controladas.Desde el Punto de Encuentro se está valorando,continuar con las visitas supervisadas y ampliarlas hora y media .En vez de una hora en la que se encuentran en estos momentos.
(....)'.
En resumen el padre D. Marcos quien se encuentra asumiendo la guarda y custodia de sus tres hijos a raiz de la medida cautelar acordada mediante Auto numero 59/2018 de fecha 12 de Julio de 2019 recaido en el procedimiento numero 199/2019 de medidas de proteccion por ejercicio inadecuado de la potestad, guarda o administracion de los bienes ha solicitado en el procedimiento principal de modificacion de medidas numero 60/2018 básicamente :
-La atribucion de la guarda y custodia de sus hijos.
-La fijacion de un régimen de visitas de la madre supervisado y en el Punto de Encuentro
-La fijacion de una pensión alimenticia con cargo a la madre y su contribucion a los gastos extraordinarios.
En la apelacion se discute por la madre : el régimen de visitas solicitando su incremento de hora y media a dos horas fuera del Punto de Encuentro los Martes y Jueves ; asímismo la cuantía de la pensión alimenticia que solicita sea de 150 euros para los hijos ( 50 euros cada hijo ).
Tras el preámbulo precedente se pasan a examinar específicamente los motivos del recurso.
Fondo.-
(1) Cuestion del régimen de visitas.
(1.1)La sentencia recurrida ha dictaminado en esta capítulo a favor de la madre dos visitas semanales de una hora y media de duración cada una con carácter supervisado en el Punto de Encuentro.
En el recurso propone dos visitas de dos horas de durancion ( 17 h a 19 h) fuera del Punto de Encuentro Martes y Jueves y , subsidiariamente, la incorporacion de un pronunciamiento por el que se acuerde la finalizacion de las visitas en el Punto de Encuentr cuando la Educadora Social de la Diputacion Foral indique en su Informe la innecesariedad de la continuación de las mismas.
(1.2)Se ignora cual es el error en el que ha incurrido la Magistrada de Instancia en el presente pronunciamiento.
Tras la apreciacion de la situacion de desamparo de los tres menores se acordó este sistema de visitas madre / hijos supervisada. En ningun caso los técnicos del Puento de Encuentro se han pronunciado en el sentido de proponer o valorar la posibilidad de sustituir tal sistema por encuentros hijos / madre fuera del punto de Encuentro sin supervision. Lo único que consta es en el Informe del Equipo Psicosocial obrante a los folios 385 y ss , a cuya cita no asistió Dña. Begoña , la posibilidad de valorar la ampliación de las visitas en cuanto a su duración .
La sentencia en el FJ TERCERO en relacion a este punto tomó como referencia la declaracion testifical de Dña. Josefa, en su condicion de Educadora Social y Técnico de la Diputación Foral de Gipuzkoa que desde agosto de 2019 se encarga de la intervención familiar actual la cual expresó :'(....)Respecto a la madre manifestó no haber tratado personalmente con ella, pero que por la información que tiene entiende que el contexto materno no es adecuado para los menores. Que los niños no demandan más tiempo con la madre, considerando que el régimen de visitas actual en el Punto de Encuentro Familiar es adecuado. Que están coordinados con el Punto de Encuentro Familiar y que le consta que existió algún problema con la madre por lo que ésta decía a los menores en cuanto a temas religiosos(...)'.
Más adelante y en el mismo FJ y en relacion a lo indicado por la menor Florinda en la exploracion : 'Por otro lado, la propia menor Florinda, manifestó su voluntad de continuar residiendo con su padre y visitando con su madre en el Punto de Encuentro Familiar. En cuanto a esto manifestó que la madre en ocasiones le dice cosas que le incomodan.(...)'.
Por lo que si el régimen de visitas actual es el idoneo segun expresó la Sra. Josefa , si se ha ampliado en la sentencia de una día a dos semanales las visitas de la madre , si los profesionales del Punto de Encuentro no han hasta el momento considerado idoneo una ampliacion de las visitas , el Tribunal considera que no procede el acogimiento del presente motivo de recurso con la única precision siguiente :las vistas se efectuarán los Martes y Jueves en horario 17 :00 h a 18:30 h en el Punto de Encuentro Familiar.
(2) pensión alimenticia : cuantía.
La sentencia ha fijado por este concepto la suma mensual de 240 euros.
La apelante propone 150 euros mensuales teniendo en cuenta la situacion económica de la apelante , perceptora de una pensión de LANBIDE de 700 euros y una ayuda por alquiler de 250 euros siendo el importe del alquiler de 600 euros.
Se abordó la cuestion en el FJ CUARTO de la sentencia.En el mismo y partiendo de la premisa '(...)Pues bien, siendo que la custodia de los menores se ha atribuido al padre, ahora es la madre la que queda obligada al abono de una pensión de alimentos a favor de sus hijos(...) valoró las posibilidades económica de la madre con el siguiente tenor :
'(....) Begoña manifestó en el acto de la vista que vive sóla en DIRECCION000, en un piso de alquiler por el que paga una renta de 600€ mensuales. Que ahora no trabaja, que ha tenido paro desde septiembre u octubre de 2018 hasta enero de 2020, en que se le ha acabado. Que recibe una ayuda de Lanbide de 700€. Que cobra una ayuda de alquiler de 250€. Que la iglesia le da alimentos y su familia le ayuda.
Tales extremos quedan acreditados de la documental aportada en el acto de la vista, consistente en contrato de alquiler en el que consta que la renta es de 600 euros mensuales, informe de vida laboral en el que consta que en noviembre de 2018 fue dada de baja y que en enero de 2020 se le ha extinguido la prestación por desempleo. Así mismo del certificado de Lanbide consta que es titular de la Renta de Garantía de Ingresos y de la Prestación Complementaria de Vivienda, esta última por importe de 250 euros mensuales.
(...)'.
Las Tablas elaboradas por el Consejo general del Poder Judicial cuya aplicacion invoca la parte recurente recogen criterios meramente orientativos que no impiden tener en cuenta las circunstancias concretas de cada caso.
La conclusion de la magistrada de Instancia 240 euros en concepto de pensión alimenticia para sus tres hijos es acertada teniendo en cuenta las circunstancias económicas que presenta la recurrente. No cabe la rebaja propuesta ya que ello supondría ir en contra de una pensión minima vital para garantizar las necesidades básicas de los tres menores.
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.
TERCERO.-
Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.
Vistos los artículos citados y demás preecptos de general aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Begoña contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 4 de DIRECCION000 de fecha 30 de Abril de 2020 y registrada con el numero 37/2020 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida con la única precision siguiente :
-Las visitas en el Punto de Encuentro Familiar se verificarán los Martes y Jueves desde las 17:00 horas a las 18:30 h.
Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.