Sentencia Civil Nº 611/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 518/2007 de 01 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 518-2007-B

GUARDA Y CUSTODIA Nº 812-2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m. 611/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a uno de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de guarda y custodia nº 812-2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dª. Gema , representada por la Procuradora Sra. Eva Puig Gracia y defendida por la Letrada Dª. Cristina Castro Fouz, contra D. Juan Miguel incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de enero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sra Tulla Mariscal de Gante, en nombre y representación de Doña Gema , contra don Juan Miguel , debo declarar y declaro las siguientes medidas:

1º.- Que la hija menor de edad Aroa de 5 años de edad, quede en compañía y bajo la custodia de su madre Doña Gema , si bien la patria potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio conjunto del padre y de la madre.

2º.- Para la concreción del régimen de visitas, comunicación y compañia, habrá de estarse preferentemente a los acuerdos a que lleguen los padres, procurando el mayor beneficio de los hijos y valorando sus propias posibilidades si bien en el supuesto de desacuerdo y en todo caso, como criterios mínimos se establecen los siguientes:

Fines de semana alternos, desde el sábado a la 10 horas a las 20 horas del domingo.

Respecto de las vacaciones de verano, semana santa y navidad, la menor permanecerá junto a su padre el Sr. Juan Miguel durante al menor la mitad de los períodos vacacionales. La elección del período correspondiente al período de navidad y semana santa corresponde a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

3º.- Señalar a cargo de D. Juan Miguel , la pensión de 400 euros mensuales a favor de la hija menor de edad que se abonarán por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, esta cantidad se incrementara o disminuirá anualmente conforme varíe el IPC establecido por el INE. Igualmente D. Juan Miguel , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, a efectos de su aprobación y en caso de no ser aceptado resolvería este juzgado.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto fija un régimen de visitas, de la hija menor de edad Aroa, nacida el 4 de julio de 2000, en favor del padre, medida a la que se opone.

El Sr. Juan Miguel fue declarado en situación procesal rebeldía en primera instancia, no habiendo comparecido en esta instancia.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación interesando la fijación de un régimen de visitas del padre para con la hija consistente en sábados y domingos alternos desde las 10 a las 20 horas, con entrega y recogida en el domicilio materno.

SEGUNDO.- Es principio inspirador y elemental del dictado de cualquier medida que afecte a los hijos menores, el de que su interés prevalezca por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, hasta el punto que el "bonnum filii" se ha elevado a principio universal del derecho, consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos y, resultando orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos, (art.39 de la C.E .)

El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho sólo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.F . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

En el supuesto de autos, no consta, dada su incomparecencia, la actitud y disponibilidad del padre para con la hija, refiriéndose por la recurrente en escrito de interposición del recurso de apelación, que la niña no ha mantenido contacto alguno con el padre desde que contaba con dos meses de vida. Valorando esta circunstancia,que no ha sido desvirtuada, y la edad de la menor, 7 años, resulta procedente estimar el recurso de apelación sustentado, no habiendo lugar a fijar régimen de visitas del padre para con la hija, pues no puede obviarse el desconocimiento que de la figura paterna debe existir en la menor, la carecencia de elementos que permitan valorar el impacto que las visitas pudieran provocar en la misma y en definitiva sí estas pudieran resultar beneficiosas para la niña o antes bien procurarle un perjuicio que debe ser evitado, siendo su interés preferente frente a cualquier otro. Lo expuesto no impide que en ulterior procedimiento el padre interesare la fijación de visitas para con la menor, decidiéndose en el mismo lo más adecuado para la niña.

TERCERO.- Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Gema no procede expresa imposición de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Gema contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cerdanyola del Vallès , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de no haber lugar a fijar régimen de visitas del padre para con la hija menor de edad, confirmando el resto de la sentencia, sin expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.