Sentencia Civil Nº 611/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 708/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00611/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 708/09

Asunto: ORDINARIO 822/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.611

En Pontevedra a diez de diciembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 822/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 708/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: IPO IMPERMEABILIZACIONES, representado por el procurador D. JOSE PORTELA LEIROS y asistido por el Letrado D. VALENTIN PALLEJO PEREIRA, y como parte apelante-demandado: INDUSTRIAS DEL DEZA, representado por el Procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. ENRIQUE BESADA FERREIRO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 25 junio 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Portela Leirós, en nombre y representación de IPO Impermeabilizaciones, SL contra Industrias del Deza, SL debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la demandante la cantidad de 6.795,95 euros, sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por IPO Impermeabilizaciones se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Demandante y demandada se alzan contra la sentencia parcialmente estimatoria de la pretensión actuada en juicio recaída en la primera instancia. Para la resolución de los recursos resultan de interés los siguientes antecedentes, que se toman del cruce de alegaciones de los litigantes, hechos consentidos, por tanto, exentos de la necesidad de prueba, que, además, aparecen corroborados por documentos no impugnados:

a) con fecha de 10 de junio de 2005, documentando sus relaciones de forma privada, INDEZA, entidad encargada de la ejecución de una edificación sita en Ferrol, subcontrató con la entidad IPO IMPERMEABILIZACIONES, S.L. (IPO, en adelante) la realización de la obra de impermeabilización de las cubiertas transitables, mediante el suministro y montaje del material necesario.

b) de dicho contrato, -aportado por ambas partes litigantes-, resultan ahora de interés los siguientes particulares: a?) el precio del contrato, fijado de forma alzada, ascendía a la suma de 10.647,15 euros (IVA incluido), a pagar mediante la entrega de un pagaré con vencimiento a ciento ochenta días desde la fecha de emisión de la factura; b?) en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el subcontratista, la contratista venía facultada a retener el veinticinco por ciento del importe de cada factura; c?) la fecha pactada para el inicio de los trabajos fue el día 1 de noviembre de 2005, y la de finalización el día 13 de enero de 2006; d?) en la estipulación quinta las partes acordaron que el incumplimiento por el subcontratista de los plazos de ejecución facultaba al contratista a imponer una penalización equivalente al 0,3% del importe contratado día natural de retraso, hasta un máximo del 20% del importe total del mismo, penalización que, -se decía-, no excluía las posibles indemnizaciones por daños y perjuicios derivados del retraso o de otros incumplimientos por parte del subcontratista.

c) con fecha de 29 de marzo de 2006, la entidad INDEZA remitió un burofax a la demandante IPO del siguiente tenor: "...nos dirigimos a usted a través del presente burofax para que pueda dar una solución definitiva a los problemas de humedad que persisten en la citada obra, comunicándole que en caso de no hacer acto de presencia en la misma antes del próximo viernes 31 de marzo, procederíamos a contratar estos trabajos con otra empresa, siendo los costes ocasionados por los mismos a cargo de IPO..."

d) la representación de la subcontratista presentó demanda, -escrito rector de las presentes actuaciones-, en la que reclamaba de INDEZA el pago del importe total de la obra. La representación demandada se opuso a la demanda alegando que la obra había sido deficientemente ejecutada, al no haberse conseguido la impermeabilización pretendida, así como el retraso en la ejecución por parte de la subcontratista del cumplimiento de sus obligaciones, lo que determinaba la aplicación de la cláusula penal pactada, en cantidad que habría de compensarse del precio final.

e) la sentencia de primera instancia, como ha quedado dicho, estimó parcialmente la demanda, condenando a INDEZA a abonar la suma de 6.795,95 euros. Tras apreciar la existencia de defectos en la ejecución, y en aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, -tras un exhaustivo análisis del material probatorio aportado al proceso-, la sentencia concluyó que del importe total de la obra había de deducirse el importe invertido por la contratista para reparar lo mal hecho, que ascendió a la suma de 3.851,20 euros. La sentencia consideró probado que la sociedad subcontratista había ejecutado la obra en el plazo pactado, si bien lo hizo con defectos que permtieron que las aguas pluviales filtraran sobre la planta de garaje, a través del forjado. Con todo, la sentencia desestimó la posibilidad de apreciar la compensación de la cantidad que, en aplicación de la cláusula penal, había de abonar la subcontratista con el argumento procesal de que la compensación debería haberse alegado bien por vía de reconvención, bien por el cauce señalado en el art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La entidad subcontratista discrepa de la decisión de estimación parcial de la demanda. Con una argumentación no siempre fácil de seguir, la representación procesal de IPO considera que la sentencia de primer grado adolece de error en la valoración del material probatorio, haciendo blanco de su crítica el pronunciamiento que acogió la excepción de contrato parcialmente cumplido. Considera la apelante que ninguna prueba acredita que la obra tuviera defectos y que, en todo caso, éstos no fueron imputables a la actuación de la subcontratista.

Por su parte, la entidad subcontratante, INDEZA, discrepa de la tesis seguida en la sentencia con relación a la desestimación de la compensación de la deuda, por no haber tenido en cuenta la aplicación de la cláusula penal por retraso en la ejecución. Considera la apelante que el plazo pactado no lo era para la ejecución de la obra, sino que, -matiza-, el plazo debía entenderse para su "correcta ejecución" y como quiera que no fueron así las cosas, sino que hubo de requerirse meses después de la entrega e, incluso, encargar a un tercero la reparación de lo mal hecho, el juego de la cláusula penal permitía al juez estimar la excepción, reduciendo del importe total de la condena la suma de 2.459 ,38 euros, correspondientes a 77 días de retraso.

Elementales razones de exposición sistemática obligan a dar respuesta separada a cada uno de los dos recursos.

SEGUNDO.- Recurso de apelación formulado por IPO.

Discrepante el recurrente con el proceso de valoración de la prueba llevado a efecto por el juzgador a quo, la Sala ha procedido a examinar, con plena jurisdicción, el material probatorio traído al proceso. La conclusión que se obtiene es, exactamente, coincidente con la sentencia objeto de recurso.

En efecto, pese a la insistencia del demandante sobre la corrección de los trabajos de impermeabilización, la prueba ha convencido sobre la realidad de que al poco tiempo de entregada la obra comenzaron a filtrar las aguas pluviales sobre el forjado, lo que obligó a INDEZA a requerir a IPO a fin de que procediera a subsanar tal deficiencia. No sólo el representante legal de INDEZA declaró en este sentido, por más que lo hubiera hecho de forma coherente y conforme a las exigencias de la lógica, sino que las declaraciones de los testigos abundan en la misma línea de razonamiento. Así, el testigo D. Juan Enrique , trabajador de INDEZA, en la función de arquitecto técnico jefe de obra, afirmó que tuvo que intervenir en la obra realizando reparaciones y remates ante la deficiente ejecución de las obras de impermeabilización ejecutadas por IPO, que afectaban a la terraza y A otras zonas puntuales. El testigo intervino directamente en la reclamación dirigida a IPO, afirmando que ésta ni siquiera acudió a los requerimientos de personación en la obra, resultando preciso encomendar a un tercero la reparación de lo mal hecho. Frente a las preguntas de la representación demandante, el testigo afirmó que no hubo reparaciones en las canalizaciones de gas, consistiendo los trabajos de la empresa contratada para la reparación, -Aplicaciones y Sistemas Impermeables, S.L.- a la impermeabilización de dichas zonas, que consistieron en esencial en el levantamiento del solado en las zonas conflictivas, el recrecido y en la actuación sobre la tela. Como acierta a poner de manifiesto la sentencia de primera instancia, el hecho de que el testigo sea trabajador dependiente de la demandada no tacha de mendaz su testimonio. Esta circunstancia, sin duda, ha de tenerse en cuenta en su valoración pero debe decirse que no se ha apreciado en el testigo ningún elemento que permita dudar de la veracidad de sus respuestas, coherentes, además, con las que ofreció el testigo Sr. Felix .

En efecto, el representante de Aplicaciones y Sistemas Impermeables, D. Felix ratificó íntegramente la factura emitida, -obrante al folio 49 de las actuaciones-, como correspondiente a los trabajos realizados por su empresa en la obra de Bruquetas (Ferrol). El testigo afirmó que existían filtraciones en los tubos cilíndricos y en la terraza. Ante la insistencia de la tesis demandante sobre el estado que presentaba la obra cuando IPO comenzó a realizar sus trabajos, el testigo afirmó que desconocía esa circunstancia, por lo que las preguntas del Sr. Letrado tomaban como base una simple hipótesis, no verificada.

Frente a la univocidad del resultado ofrecido por la prueba testifical, -se insiste: la obra ejecutada por IPO lo había sido deficientemente, al existir filtraciones en diversos puntos que demandaron la ejecución de trabajos de reparación por el importe expresado en la mencionada factura-, el demandante se limitó interrogar al representante legal de INDEZA, que no admitió hecho alguno contrario a la posición procesal sostenida por su representada, y a remitirse a la prueba documental aportada al proceso, que abunda en la misma línea de cuanto viene afirmándose. Fue decisión de la parte renunciar a la prueba pericial judicial que anunció en su escrito de demanda, medio probatorio que, dadas las circunstancias, sin duda hubiera resultado del mayor interés para formar criterio cierto y definitivo sobre las cuestiones controvertidas.

En suma, el proceso de valoración llevado a efecto por el juez de primer grado fue conforme con los resultados ofrecidos por los medios de prueba, en apreciación que la Sala comparte en su integridad. Se desestima el recurso.

TERCERO.- Recurso formulado por la representación procesal de INDEZA.

La queja de la entidad subcontratante se dirige contra la desestimación de la excepción de compensación que, fundada sobre razones procesales, resolvió la sentencia de primera instancia.

Considera la recurrente, en una extensa argumentación, que la doctrina jurisprudencial permite al demandado oponer la compensación por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención expresa ni de acudir al expediente del art. 408 procesal. Tras recordar lo ya sabido sobre la posibilidad de apreciar por vía de excepción la excepción de contrato cumplido defectuosamente, la apelante expone el fundamento de su tesis, a saber, que el hecho de que la obra haya sido deficientemente ejecutada supone que la entrega no fue realizada en plazo, por lo que habría de jugar la cláusula penal incluida en el contrato.

El argumento se desestima en línea de principio. Una cosa es, de toda evidencia, la entrega de la obra, -y, en su caso, su recepción, en la forma legalmente establecida-, y otra diferente la consideración de si lo ejecutado cumple o no con las exigencias del contrato. El contratista debe ejecutar la obra, y debe hacerlo conforme a lo pactado. El contrato de ejecución de obra, como prestación de resultado, es un contrato bilateral en el que la obligación esencial del contratista se identifica con la obtención del resultado encargado, realizado conforme a las exigencias de la lex artis en cada caso. Si lo ejecutado no se ajusta con el objeto del encargo, surgirá la responsabilidad del contratista por incumplimiento, con arreglo a las normas generales previstas en la legislación sustantiva. Pero, además, si las partes han fijado un plazo de ejecución, el contratista deberá entregar la obra en plazo. Pero es esta una obligación diferente, que obliga a cumplir con la prestación dentro de las previsiones temporales que las partes hubieran acordado. Lo que no cabe admitir es que en todos los casos de incumplimiento total o parcial de la prestación de ejecución exista, también, un incumplimiento del término, por considerarse que lo que el contratista debe entregar es la obra bien ejecutada, de suerte que si tal no se logra, habrá incumplimiento del plazo hasta que se entregue definitivamente. No son así las cosas.

En el supuesto enjuiciado es hecho probado que los trabajos de impermeabilización encargados a IPO fueron entregados dentro del plazo pactado. Tal hecho fue incluso admitido por el representante legal de INDEZA, al responder a la prueba de interrogatorio judicial. Sucedió que, contrariamente a lo convenido, la entidad subcontratista ejecutó la obra defectuosamente, apareciendo defectos que determinaron la filtración de aguas pluviales a través del forjado. Por tal razón, la propia INDEZA dirigió el ya mencionado requerimiento a través de burofax, interesando la reparación de lo mal hecho. Como quiera que tal no se produjo, el dueño de la obra encargó la reparación a un tercero, que facturó su coste en la forma a que se ha hecho referencia, y es este nuevo coste asumido por el subcontratante el que produce el efecto de reducir en la misma medida el importe de su obligación principal de pagar el precio, precisamente por el juego de la excepción de contrato cumplido defectuosamente. Pero todo ello con absoluta independencia de la influencia del término pactado para la entrega, que se cumplió por el contratista.

La compensación, en términos procesales, supone la introducción en el proceso por el demandado de hechos nuevos que rebasan los límites de la acción ejercitada por el demandante. Esta circunstancia ha determinado una conocida confusión en la doctrina y en la jurisprudencia sobre el exacto tratamiento procesal que la alegación de compensación deba merecer, de lo que es indicio la propia terminología utilizada, al calificarse la compensación bien como "excepción impropia", bien, en ocasiones, como "excepción reconvencional". En líneas generales, como expone la sentencia combatida, puede afirmarse que la jurisprudencia tradicional venía entendiendo que si el crédito alegado por el demandado superaba en su importe el que era objeto de reclamación (salvo que se renunciara al exceso), la compensación había de alegarse a través de reconvención (con la posibilidad de que ésta fuera implícita, como se admitía en la legislación previgente), mientras que si el crédito opuesto era de la misma o de inferior cuantía, resultaba suficiente la alegación de la compensación por vía de excepción.

La solución que establece la ley procesal vigente es bien conocida. El art. 408 , con la finalidad de salvaguardar el principio de audiencia bilateral, conjurando la posibilidad de que la sentencia se pronuncie sobre hechos que no han podido discutirse de forma efectiva por el actor, impone un previo traslado al demandante, que deberá el tribunal observar incluso de oficio, según general interpretación, aproximando, por tanto, el tratamiento procesal de la "excepción reconvencional" al de la reconvención propiamente dicha, entre otras razones porque el pronunciamiento que el tribunal alcance sobre la compensación producirá efectos de cosa juzgada fuera del proceso.

Pero no es este problema el que surge en el presente litigio. El apelante no ha cuestionado, -tampoco lo ha hecho el demandante inicial-, la forzada pérdida de la oportunidad procesal de alegar lo conducente a su derecho. La forma de la introducción de la excepción en el proceso no ha sido puesta en cuestión, lo que exime a la Sala de agotar innecesarios esfuerzos argumentativos. Lo que el apelante discute es una cuestión de índole diferente, consistente en entender que la cláusula penal resulta operativa por haberse cumplido defectuosamente, aunque en plazo, lo que contradice de forma frontal el tenor literal de la convención plasmada en la estipulación quinta del contrato que ligaba a las partes. Se desestima el motivo, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimados los recursos, las partes soportarán al cincuenta por ciento el importe de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales de INDEZA, S.L. y de IPO IMPERMEABILIZACIONES, S.L. contra la sentencia recaída en los autos seguidos bajo el número 822/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra , resolución que confirmamos en su integridad. Cada parte soportará la mitad de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.