Sentencia Civil Nº 611/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1121/2009 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1121/2009.

SENTENCIA NÚM. 611

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a treinta de diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Conrado , Doña María Consuelo y la entidad "Garu Fomento y Gestión S.L." contra la mercantil "Leraca S.L." y Don Isidro ; habiendo formulado reconvención los demandados frente a la entidad demandante. Pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada "Leraca S.L." contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella dictó sentencia de fecha 27 de octubre de 2008 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que ESTSIMANDO parcialmente la demanda formulada por el procurador D. David Sarriá Rodríguez, en nombre y representación D. Conrado , de Dña. María Consuelo y de la entidad GARU FORMENTO Y GESTION, S.L. frente a la entidad LERACA, S.L. y D. Isidro , sobre reclamación de cantidad debo DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de compraventa celebrado entre D. Conrado y Dña. María Consuelo , como compradores, y la entidad LERACA, S.L., como vendedora, el 15 de Abril de 2.005 sobre la propiedad referida por incumplimiento manifiesto de la parte vendedora, CONDENANDO a la entidad LERACA, S.L. a que abone a D. Conrado y Dña. María Consuelo la suma de 28.000 euros en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento y a la entidad GARU FOMENTO Y GESTION, S.L. la suma de 1.000 euros como cumplimiento del mandato suscrito, más los intereses legales reseñados, con expresa condena en costas respecto de los mismos a la parte demandada, y ABSOLVIENDO a D. Isidro de los pedimentos efectuados en su contra por falta de legitimación pasiva, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por la procuradora D. Pilar Barea Sánchez, en nombre y representación de la entidad LERACA, S.L. frente a la entidad GARU FOMENTO Y GESTION, S.L. sobre acción declarativa, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad GARU FOMENTO Y GESTION, S.L. de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante reconvencional."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la mercantil demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 5 de julio de 2010.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que desestimase la demanda interpuesta de contrario, que ha sido estimada parcialmente, y se pronuncie conforme al suplico del escrito de contestación; y, subsidiariamente, se limite el importe de la cantidad a abonar por "Leraca S.L." a la cantidad de 16.400 euros, habida cuenta que la cantidad máxima autorizada por la apelante fue la de 8.200 euros, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte contraria. Estima la apelante que la sentencia apelada ha incurrido en un error en la valoración de las pruebas practicadas, así como en infracción de las normas aplicables al caso. Como cuestión previa se refirió a la defectuosa acumulación subjetiva de acciones y consiguiente defecto legal en el modo de proponer la demanda, pues las "partes actoras", amparándose en lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , proceden a efectuar una acumulación subjetiva de acciones que se da de bruces con el sentido común y no forma sino una estrategia procesal que no intenta más que ocultar un hecho objetivo, cual es la falta de acreditación por las actoras del cumplimiento de sus obligaciones, del pago de las cantidades a las que venían obligadas, así como el hecho de que éstas no fueran ofrecidas por "Garu" a la ahora apelante, lo que viene a ser lo mismo, pues no puede ofrecerse la entrega de lo que no se percibe. Se trata de una cuestión de orden público que puede y debe apreciarse por el juzgador, aún cuando esta parte no la hubiere alegado, pero se ha denunciado desde la misma redacción del escrito de contestación a la demanda y se reitera que los artículos 72 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil no amparan el ejercicio conjunto de las acciones de reclamación de cantidad, resolución y reclamación de los daños y perjuicios que se solicitan. El hecho de que durante el relato fáctico de la demanda pueda llegar a seguirse un enlace lógico de los negocios jurídicos en virtud de los cuales los actores accionan no significa que se funden en los mismos hechos. Lo trascendente por un lado es que el eventual derecho de cobro de la actora-comisionista, la entidad "Garu", es manifiestamente ajeno a las pretensiones de los actores-compradores, Sres. Conrado y María Consuelo , que accionan en atención a un supuesto incumplimiento contractual de la demandada "Leraca" al que resulta completamente ajena "Garu". La propia LEC ofrece un tratamiento distinto para la acumulación objetiva de acciones y para la acumulación subjetiva. De esta forma, la acumulación objetiva está abierta a acciones que no tengan, más allá de la identidad del demandante y demandado, ningún vínculo en cuanto a su petitum o causa de pedir. Por el contrario, la acumulación subjetiva exige, más allá de la identidad de demandante y/o demandado, que las acciones ejercitadas se basen en ese mismo vínculo o causa de pedir; y dicho requisito de procedibilidad no se cumple en el presente proceso. Nada tiene que ver el incumplimiento o no de la obligación de vender con el derecho a la percepción de honorarios y el alcance de un contrato de comisión. Son hechos evidentemente distintos cuya causa de pedir no sólo no es idéntica, sino ni lejanamente conexa. Y por si fuera poco, en el presente caso resulta patente igualmente que las acciones no sólo se basan en hechos diferentes, sino que dan lugar a cuestiones jurídicas diferentes. En cuanto al error en la valoración de la prueba, en el acto de la audiencia previa, esta parte impugnó expresamente los documentos aportados de contrario, no sólo en su valor probatorio, sino también respecto de su autenticidad. Pues bien, dichos documentos objeto de impugnación no han sido adverados en modo alguno y los hechos que pretenden acreditar no han sido probados por otro medio de prueba. Es más, la parte actora ni tan siquiera lo ha intentado. Sentada esta circunstancia objetiva e incluso en base a los documentos aportados de contrario se llega a una conclusión bien distinta respecto del alcance de los mismos, por lo que esta parte no alcanza a comprender como el juzgador llega a las conclusiones recogidas en la sentencia. Pero, además, aunque se admitiese en hipótesis que dichas cantidades fueran abonadas por los compradores a "Garu", no podrá condenarse a "Leraca S.L." al pago del doble de las mismas por exceder del límite presuntamente autorizado, máxime si tenemos en cuenta que en el documento número 5 "Garu" dice actuar como mandatario de "Leraca S.L." y los compradores, según recoge la sentencia, conocían las condiciones puestas por ella. Calificado el contrato de mandato por el juzgador, no se puede obviar que el artículo 1714 del Código Civil establece que el mandatario no puede traspasar los límites del mandato, límites que conocían los compradores en el momento de la firma y, aún más, en el momento de interponer la demanda bajo la misma defensa y representación que "Garu". En consecuencia, en ningún caso se podrá condenar a la demandada a la devolución del pago de una cantidad que no autorizó a percibir, y que en ningún caso se puede considerar superior a la cantidad de 8.200 euros que, duplicada, supone 16.400 euros. La sentencia vuelve a incurrir en incongruencia al calificar el contrato, pues mantiene que el Sr. Isidro actuó en su propio nombre y derecho, pero la demanda se desestima frente a él porque se dirigió contra él tan sólo en su calidad de apoderado. La resolución, por tanto, es incongruente en tanto en cuanto le absuelve por un lado, pero manifiesta que suscribió dicho documento en su propio nombre y derecho; y reincide en incongruencia pues, analizada la naturaleza jurídica del contrato, el juzgador entiende que se trata de un mandato, y entonces tan sólo el propietario del inmueble - "Leraca S.L." - tenía capacidad y legitimación para hacerlo, a través de su representante; por tanto, bien el Sr. Isidro actuaba en nombre y representación de "Leraca", o bien el documento es nulo de pleno derecho. Discrepa, en consecuencia esta parte con el juzgador y entiende que, el 14 de mayo de 2004, Don Isidro no firmó un contrato de mandato expreso de venta con la mercantil "Garu", sino que la mercantil "Leraca", propietaria del inmueble - a través de su representante legal y administrador único, Don Isidro - suscribió un contrato de comisión mercantil con la actora "Garu". Y es que, independientemente de la denominación que los intervinientes otorguen a los contratos, éstos deben ser interpretados en atención a la real voluntad de los contratantes. Y en este sentido apuntar que el contrato de comisión no es sino un mandato mercantil especializado, sin que la circunstancia de que dentro de nuestro Ordenamiento el apoderamiento tenga un régimen jurídico que se mezcla con el del mandato obste a la válida calificación del contrato que nos ocupa como de comisión mercantil. También incurre la sentencia en error en la apreciación de la aceptación por mi mandante del importe de la comisión a percibir por "Garu", y en error en la apreciación del pago de las cantidades a que venían obligados los compradores. A diferencia del razonamiento recogido en sentencia, "Leraca" no "aceptó en todo momento" que los honorarios fueran de 15.000 euros. Nunca pactó tal cifra y el pacto sobre los honorarios que deba percibir el comisionista debe ser expreso, no siendo válido aquél acuerdo en virtud del cual se deja a voluntad y arbitrio de una de las partes la determinación futura de sus emolumentos. Impugnado también el documento que refleja los diversos pagos de los compradores, tampoco se dice que el documento sirva como la más eficaz carta de pago, por lo que no se explica que los actores no hayan aportado ni un solo documento que justifique el pago de las cantidades cuya devolución duplicada interesan en la demanda, ni aún menos que su pago fuera notificado a la demandada o que las cantidades fueran ofrecidas a "Leraca". La conclusión es obvia: no se ha acreditado el pago, ni por una orden de transferencia, o una extracción bancaria, o un recibo, o una copia de cheque, o talón, pagaré, factura, libro de facturas emitidas... sólo queda la versión interesada de la parte actora, en la que entre otros extremos se reconoce que no se cumplieron los plazos. Por eso no se explica que se recoja en la sentencia que el que los compradores abonaran o no los pagos pactados en la concreta fecha determinada en nada afecta a la pretensión de los actores, pues los pagos se realizaron como se deduce de la documental aportada, y fueron aceptados plenamente y en todo momento por la vendedora. Insiste la apelante, una vez más, en que dichas cantidades no fueron abonadas ni notificadas a la demandada. Los actores tampoco justifican el hecho de haber obtenido la financiación precisa para el cumplimiento de las obligaciones a que debían dar cumplimiento el 15 de marzo de 2005; únicamente aportan, en un intento de justificar su explicación fáctica, la factura de una sociedad tasadora domiciliada en Granada y el resguardo de ingreso de una provisión de fondos - cuyo concepto se desconoce - a una mercantil dedicada a la intermediación financiera. En este sentido, el documento de fecha 23 de marzo de 2005 constituye la instrucción pura y simple del comitente al comisionista en orden a enajenar un bien inmueble, conforme a unas indicaciones perfectamente tasadas. Y la variación o modificación de cualesquiera circunstancias relativas a la venta, respecto de las instrucciones dadas por mi mandante, es y será responsabilidad exclusiva de "Garu". En definitiva, nada han probado los actores, limitándose durante el proceso a adoptar una posición pasiva, esperando quizás invertir la carga de la prueba.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con costas a la parte recurrente, añadiendo que, en su opinión, lo acordado en la resolución recurrida no constituye ninguna infracción de norma procesal y/o sustantiva pues en la demanda se trata de una acumulación subjetiva de acciones ya que la Agencia Inmobiliaria abierta al público en horario comercial es quien da la cara y pone su nombre y prestigio profesional al alcance de los consumidores finales como los Sres. Conrado María Consuelo , y media con todas las garantías legales posibles actuando con mandatos expresos de venta para poder llevar a cabo de forma satisfactoria la transacción comercial. De hecho, la única razón por la que no se llevó a cabo el objeto de su mandato, y a la vez objeto del contrato de compraventa de los compradores, fue el incumplimiento de la demandada ante la incomparecencia de su representante legal en la Notaría el día indicado; y si se optó por la resolución del contrato fue por las "buenas palabras" del Sr. Isidro que llamó a la Notaría disculpándose por no poderse personar por motivos personales y familiares, y conocedor de que los compradores y demandantes tenían su casa embalada en un camión de mudanzas a la puerta del inmueble objeto del contrato, prometiendo cumplir de inmediato con la cláusula de rescisión y entregar el doble para cubrir en parte todos los daños causados. Todo ello, sumado a la necesidad urgente de vivienda que surgió ese 25 de abril de 2005, cuando los demandantes se vieron literalmente en la calle y que no se iba a resolver de un día para otro la cuestión si se pedía el cumplimiento del contrato, fue el argumento de mayor peso que llevó a solicitar la resolución del contrato de compraventa y el cumplimiento de la cláusula rescisoria del mismo, que recogía una cantidad de dinero cuantificada como el doble de lo entregado para indemnizar de dicha resolución a los compradores, y recogía también el pago de los honorarios debidos a la Agencia Inmobiliaria puesto que había cumplido con su deber de venta, siendo ajena a su actuación la negativa del comitente a cumplir con su cometido y no habiendo mediado revocación alguna de los contratos y documentos firmados hasta la fecha. En cuanto a la valoración de la prueba, lo único probado en el proceso es el relato recogido en la demanda y sustentado en la documentación que se adjuntó a la misma y que en ningún momento fue impugnada por la parte demandada, toda vez que la parte contraria no ha presentado prueba alguna que sustente documentalmente lo que trata de justificar: que el Sr. Isidro en nombre de "Leraca" no se presentó en la Notaría el 25 de abril de 2005 a formalizar la compraventa, cuyo compromiso había adquirido el 23 de marzo de 2005. Consentida por la parte demandada la operación de compraventa de la vivienda objeto del contrato que sustenta este pleito, no se recibió ninguna instrucción en contrario por parte de la demandada que pudiera justificar una cancelación de lo acordado en base al documento firmado el 23 de marzo de 2005 (enviado a "Garu" en fecha 28 de marzo de 2005). La realidad es que en ningún momento se prueba de contrario que la actora hubiese actuado en expresa contradicción con las instrucciones emitidas por la demandada, con carencia de buena fe y sin especificar y justificar las cantidades percibidas, pues, a petición del abogado del Sr. Isidro , el 28 de marzo de 2005, es decir, antes de la firma, se debía enviar las cantidades de los cheques que iba a recibir el Sr. Isidro en nombre de "Leraca" y esos cheques, según el fax de 21 de abril de 2005, reflejan lo afirmado y probado hasta el momento pues sumaban 290.000 euros, que era lo pactado desde el primer momento y que, junto a las otras cantidades justificadas, sumaban los 305.000 euros fijados como precio de la compraventa de la vivienda. Por otra parte, no existe novación del mandato de venta firmado el 14 de mayo de 2004, en el que se recoge un precio pactado y unos honorarios a cerrar por la Agencia con el consentimiento del comitente. No existe en este documento, que recoge el precio final de la vivienda, ninguna cláusula que reconozca unos nuevos honorarios ni un mayor precio en la vivienda que el ya establecido de 305.000 euros con una diferencia en el precio neto aceptado por la propiedad de 15.000 euros incluido el IVA. No existe novación de la reserva firmada por los compradores, sino una ratificación y autorización de venta, el 23 de marzo de 2005, reconocida por la parte demandada no como un contrato de comisión al uso, sino que, revisado por el despacho de abogados de la demandada, recoge los términos en que la Agencia debe firmar el contrato de compraventa con los compradores, como mandataria del vendedor, lo que, conforme al artículo 1710 del CC , es un mandato expreso en documento privado, en el que se recogen el nombre de los futuros compradores y/o la persona física o jurídica que éstos designasen, el precio, las condiciones de entrega y la fecha en la que debiera hacerse ésta. Se explicita qué ocurriría en caso de que alguna de las partes no llegara a formalizar las obligaciones pactadas, y la autorización del Sr. Isidro que, siguiendo instrucciones de su representada, envía autorización de venta y anexo con todo lo que creía necesario para su mandato y dando instrucciones exactas al mandatario, es decir, a "Garu". Y es en base a esta autorización de venta a los demandantes, y en las condiciones y pactos recogidos en la misma, que se firma por parte de la Agencia Inmobiliaria - como mandataria de "Leraca" - un contrato de compraventa que es el objeto final del mandato dado por la propiedad en mayo de 2004 y ratificado el 23 de marzo de 2005. Los compradores, protegidos por los principios de buena fe y seguridad jurídica, firmaron un contrato con la mandataria de la propietaria confiados, en base al artículo 1727 del CC , en que el mandante "debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato". Es el Acta Notarial el mejor reflejo del buen hacer de la Agencia Inmobiliaria y de lo que resultó de la mala fe empleada por el demandado. En resumen, la reclamación de cantidad está basada y tiene su origen en la necesidad de resolución del contrato de compraventa firmado en fecha 15 de abril de 2005, donde se recoge como anexo I el enviado por el Sr. Isidro firmado y con anotaciones personales de su puño y letra, sin olvidar el contenido del artículo 1729 del CC referido a la obligación del mandante de indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia por parte del mismo mandatario. Por otra parte, es claro que tiene derecho la entidad actora a percibir los honorarios pactados con la demandada porque, si la compraventa no llegó a formalizarse, una vez la intermediaria había suscrito el contrato privado y recibido de los compradores la cantidad de 1.500.000 pesetas a cuenta del precio y en concepto de arras penitenciales, fue por haber desistido de la operación la vendedora. No sería diversa la consecuencia en el supuesto de que entendiéramos que se produjo la revocación del encargo conferido a la inmobiliaria porque, en cualquier caso, dicha revocación se habría producido en un momento en que la operación - y por tanto la misión del mandatario - se encontraba ya concluida, ya que restaba tan sólo el otorgamiento de la escritura pública, acto en el que propiamente no había de tener intervención la demandante "Garu". Y cuando la prestación o servicio se encuentran concluidos no es viable eludir el pago de los honorarios por los servicios efectivamente prestados por el mandatario. Por último, en materia de costas, procede su imposición a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

TERCERO.- Considerando que, conforme señala el Juez "a quo", los actores ejercitan acumuladamente dos acciones de reclamación de cantidad, con fundamento legal en diversos artículos del Código Civil y sustento fáctico en el contrato de mandato expreso de venta de una concreta vivienda que el Sr. Isidro dio a la entidad "Garu" en nombre de la propietaria, "Leraca", por un precio neto para ésta como propietaria, de 290.000 euros, en fecha 25 de Febrero de 2005, al encontrar la Inmobiliaria unos compradores para dicha vivienda, los codemandantes. El juzgador, tras el estudio de la prueba practicada, sienta como hechos probados los que esta Sala hace también suyos en tanto son los que ciertamente derivan de la prueba practicada: en fecha 14 de mayo de 2004, el Sr. Isidro , en su propio nombre y sin dar más explicaciones que decir ser el propietario suscribió un contrato de mediación expreso con la entidad demandante para la venta del Apartamento del Edificio " DIRECCION000 " de la Urbanización " DIRECCION001 ", en Marbella, por un precio de venta de 290.000 euros, autorizando a "Garu" a aumentar el precio convenido por la propiedad en la cantidad que estimase oportuna para el pago de su comisión, así como para recibir una señal, o arras, del comprador y a retener sumas no superiores a lo que serían sus honorarios. El 25 de febrero de 2005, "Garu", a través de su representante legal y actuando como mandataria del vendedor, suscribió con la Sra. María Consuelo un contrato de reserva del inmueble por un precio de 305.000 euros, abonando la futura compradora en dicho acto 600 euros y comprometiéndose a abonar otros 600 euros el 1 de marzo de ese mismo año, estableciendo el período de vigencia de la reserva hasta el 15 de marzo de 2005, plazo en el que tendrían que formalizar el correspondiente contrato privado de compraventa y el pago de 14.000 euros, debiéndose firmar la escritura de compraventa en abril de 2005, momento en que se abonaría el resto del precio acordado, quedando mientras la reserva condicionada a la aceptación por el vendedor de sus condiciones. La Sra. María Consuelo abonó otros 600 euros el 5 de marzo de 2005 y el 4 de marzo Don Isidro remitió a la Inmobiliaria por fax la escritura de compraventa de la vivienda en venta y días después "Garu" comunicó al letrado del Sr. Isidro la autorización de venta y la de comisión, confirmando a éste que el cliente (comprador) tenía aprobado el préstamo hipotecario y que estaba dispuesto a firmar la escritura pública de compraventa, solicitando un número de cuenta para hacerle el ingreso de la reserva. El 16 de marzo de 2005 se remitió nuevo fax al letrado en el que se solicitaba copia de la escritura de constitución de "Leraca" (la propietaria y vendedora) y del poder de ésta a favor del Sr. Isidro , su representante legal. El 28 de marzo de 2005 el letrado remitió fax a la Inmobiliaria al que acompañó la autorización de venta y el anexo, firmados ambos por el Sr. Isidro , conviniendo en que "Garu" se encargaría de las gestiones para la cancelación de la hipoteca y la comparecencia de los responsables del Banco en la Notaría para la firma de la escritura. La referida autorización de venta - fechada días antes, el 23 de marzo de 2005, y firmada por el Sr. Isidro como administrador único de la entidad vendedora - señalaba que el precio de venta sería de 305.000 euros y que antes del 5 de abril recibiría 1.200 euros en concepto de arras y parte del precio, ampliándose esa señal con 7.000 euros antes del 11 de abril, y comprometiéndose a otorgar escritura el 25 de abril de 2005, recibiendo entonces el resto del precio. En la estipulación quinta se precisaba expresamente que en caso de que no se llegara a otorgar la escritura de compraventa por causa imputable al comprador, el vendedor retendría las cantidades recibidas a cuenta del precio y la Agencia Inmobiliaria haría suyas las cantidades percibidas en concepto de honorarios devengados; y si la causa fuera imputable a la parte vendedora, ésta devolvería duplicadas las cantidades recibidas a cuenta, sin perjuicio de reclamarse el cumplimiento forzoso de la obligación pactada, dando lugar en todo caso al cobro de los honorarios por parte de la Inmobiliaria. El 28 de marzo "Garu" acusó recibo del fax, recordando al letrado que estaba a la espera de recibir la carta de comisión y de que indicaran el número de cuenta para hacer el depósito. El 15 de abril de 2005, el representante legal de la Inmobiliaria, en su calidad de mandataria de la vendedora, manifestaba que en el marco del encargo de vender la finca por importe de 305.000 euros, había recibido de los hoy codemandantes, como compradores, la suma total de 14.000 euros y que la escritura de compraventa se firmaría el 25 de abril de 2005, dejando constancia de las condiciones estipuladas por el vendedor en el Anexo remitido. El día 25 de abril de 2005 comparecieron en la Notaría los compradores y el representante legal de la Inmobiliaria para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca con la que se financiaría la adquisición, concedida por la entidad "Banco Halifax Hispania S.A.", con los cheques correspondientes y la orden de transferencia para el pago del precio; documentos que fueron exhibidos al Notario, quien dejó expresa constancia de que la escritura de compraventa no se pudo llevar a cabo por incomparecencia no justificada de la parte vendedora. En la audiencia previa se estimó por el juzgador la excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam" del Sr. Isidro , estimando que siempre actuó como administrador único de la entidad demandada y propietaria del inmueble cuyo encargo de venta hizo al la Inmobiliaria demandante. La Sala, tras constatar los hechos que se declaran probados entiende que tal decisión del juzgador no es incongruente y que debe confirmarse ahora, no solo porque la parte demandante, en la audiencia previa, ya reconoció expresamente tal circunstancia, sino también porque, si bien en un principio actuó en nombre propio, posteriormente y en la documentación obró en su cualidad de representante legal de la vendedora, quien ahora no puede desconocer dicha posición jurídica. Cabe la duda, luego disipada, de que en la firma del mandato expreso de venta su intervención, al no dejar constancia de la representación con la que actuaba, apareciera actuando en nombre propio, pero consta después que todos los intervinientes conocían su circunstancia. Por otro lado, la asunción por la demandante de la cualidad de parte apelada en el recurso, y la doctrina de que un codemandado no puede accionar en contra de otro, llevan a mantener lo que la sentencia dispone sobre este particular y en especial que la demandante se haga cargo de las costas por él causadas en su defensa por estimar que incurrió en error al traer al proceso al Sr. Isidro como persona física cuando, como dice el Juez, se acreditó a lo largo de la relación jurídica sustantiva que intervenía en nombre de la entidad codemandada.

CUARTO.- Considerando que entiende la Sala, entrando en el fondo del asunto, compatibles las acciones ejercitadas en la demanda sin que su ejercicio conjunto por los actores constituya infracción alguna de norma procesal, y ello porque, ciertamente, se trata de una acumulación subjetiva de acciones en cuanto la Agencia Inmobiliaria reclama su comisión en base al contrato de mediación, y los compradores - que con ella se entendieron - la resolución a su instancia de la compraventa en cuanto por causa atribuible a la vendedora no se pudo formalizar y, en base a la acción resolutoria, las cantidades entregadas, así como lo pactado por las partes respecto a las demás condiciones que deriven de la frustración del negocio según quien fuera el responsable de ello. Por ello es preciso, previamente, indicar que, para que se pueda producir la acumulación subjetiva de acciones, ejercitándose simultáneamente, es necesario, conforme al artículo 72 de la LEC , que se ejerciten acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno (este es el caso de autos), siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir, entendiéndose que así ocurre cuando las acciones se fundan en los mismos hechos, deduciéndose de dicho precepto que no hay duda de que en este caso ambas acciones pueden ser acumuladas pues se basan en un mismo hecho, la Agencia Inmobiliaria, cumpliendo el mandato de la demandada, contrata con los codemandantes, Sres. Conrado María Consuelo , y media para poder llevar a cabo de forma satisfactoria la transacción comercial. De hecho, el objeto de su mandato, el contrato de compraventa con los compradores, no se llevó a cabo por el incumplimiento de la demandada, ante la incomparecencia de su representante legal en la Notaría el día indicado. Los compradores optaron por la resolución del contrato por las "buenas palabras" del Sr. Isidro que se disculpó por motivos personales y familiares, y ante la promesa de cumplir la cláusula de rescisión y entregar la cantidad estipulada para cubrir en parte los daños causados. La cláusula rescisoria recogía también el pago de los honorarios debidos a la Agencia Inmobiliaria, ya que había cumplido con su deber de venta y era ajena a su actuación la negativa del comitente - de su mandante - a cumplir con su cometido, sin constar su previa revocación. En definitiva, esta argumentación no solo lleva consigo la desestimación de la excepción de indebida acumulación de acciones, sino que también es la base para desestimar en cuanto al fondo la pretensión absolutoria de la demandada y la acción ejercitada como reconviniente. El problema no es que la relación bilateral entre la demandada-propietaria-vendedora y la agencia inmobiliaria se trate de un contrato de mandato, como pretende la actora, o de un contrato de comisión mercantil, como pretende la demandada. En todo caso resulta de la prueba practicada que la Inmobiliaria codemandante actuó conforme al mandato expreso de venta recibido de la vendedora demandada, en principio directamente del Sr. Isidro y luego de éste en su calidad de representante legal de la entidad "Leraca S.L.", supervisado además por el abogado de ésta. Desarrolló todas las gestiones para el buen éxito de la venta y encontró compradores, los codemandantes, no llevándose a cabo la venta - configurada en contrato privado - por causa atribuible a la entidad vendedora. No queda claro en absoluto, pues no aparece acreditado, que se produjese una serie de incumplimientos, por los compradores, sino que, en realidad, la vendedora se retractó de su voluntad inicial y de sus compromisos pactados. Siendo lo cierto que, en la fecha final pactada, los compradores habían entregado todas las cantidades exigidas y comparecieron para otorgar escritura ante el Notario, con el resto del precio y las bases de su financiación bancaria; mientras que la demandada no lo hizo, incumpliendo sus obligaciones contractuales sin justificación y motivando que los actores optaran por la resolución del contrato, al amparo de lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil . También está de acuerdo la Sala con el juzgador, tras el estudio de la prueba practicada, en que no puede entenderse el contrato de 15 de abril de 2005 como una novación de lo pactado anteriormente, sino como una confirmación del contrato privado de compraventa, ya que no varían ni el objeto, ni condiciones principales como el precio, ni se sustituye la persona del deudor, ni se subroga a un tercero en los derechos del acreedor, a la luz del artículo 1203 del Código Civil . Es más, tampoco varían ni la comisión de la mediadora, ni la forma de pago, ni la previsión de formalización de la escritura pública. En definitiva, el contrato privado sólo supone la expresa ratificación por la demandada de la venta del inmueble a los compradores, tras las gestiones realizadas por la agencia mandataria. Las indemnizaciones, que el artículo 1124 del CC permite en caso de resolución y también en caso de exigir el cumplimiento del contrato, son procedentes también en aplicación del documento suscrito por el administrador de la propia demandada el 23 de marzo de 2005, pues en su cláusula quinta se refieren los efectos de la falta de otorgamiento de la escritura pública de compraventa. La demandada abonará la suma entregada a la agencia mediadora por los codemandantes - como señal y parte del precio, por duplicado; y abonará la comisión pactada con la Inmobiliaria demandante, que actuó como su mandataria y cumplió con el encargo efectuado, que el juzgador no estima abusiva. Procede, en consecuencia, la confirmación íntegra de la sentencia, incluso en lo que dispone sobre intereses, así como en lo que establece sobre las costas procesales de la primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , pues la demandada reconviniente ha visto desestimadas todas sus pretensiones.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil "Leraca S.L." contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Marbella en sus autos civiles 1087/2006, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.