Sentencia Civil Nº 611/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 437/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 437/10-C

SENTENCIA Nº 000611/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a diecisiete de noviembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de VALENCIA, con el nº 000596/2009, por REALE SEGUROS GENERALES, S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª JOSE CERVERA GARCÍA y dirigido por el Letrado D.RAFAEL CASABAN AYALA contra LEVANTINA DE JUEGOS Y SERVICIOS, S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. PURIFICACIÓN HIGUERA LUJAN y dirigido por la Letrada Dª. SONIA ROCA MARTÍNEZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por LEVANTINA DE JUEGOS Y SERVICIOS SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 11 de VALENCIA, en fecha 18-1-10 , contiene el siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por Reale SA contra Levantina de Juegos y Servicios SA y CONDENO a Levantina de Juegos y Servicios SA a satisfacer a la actora la suma de 5.606,30 € más los intereses legales.

Respecto de las costas procede imponerlas a la parte demandada.

Desglósese el escrito de contestación de la demanda y documentos con él aportados y devuélvanse a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por LEVANTINA DE JUEGOS Y SERVICIOS SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 15 de Noviembre de 2010.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Reale Seguros Generales S.A. formuló, en ejercicio de la acción subrogatoria del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , demanda de juicio ordinario contra la mercantil Levantina de Juegos y Servicios S.A. (Bingo Aliatar), en reclamación de la cantidad de 5.606'30 euros, suma abonada a su asegurada Cortinajes Bonisa por los daños causados el 15 de Noviembre de 2.007 en el continente y contenido de su local comercial sito en el bajo del número 8 de la Avenida del Cid de esta Ciudad, como consecuencia de las filtraciones de agua producidas a través de la pared medianera de su local con el de la demandada, debido a una avería en las conducciones de agua de la cocina del bingo. La demandada fue declarada en rebeldía, no teniéndosele por contestada la demanda y la sentencia de instancia estimó íntegramente la pretensión deducida por Reale Seguros Generales S.A. condenando a Levantina de Juegos y Servicios S.A. a satisfacerle la suma de 5.606'30 euros, más los intereses legales y las costas, siendo esta resolución recurrida en apelación por la demandada.

SEGUNDO.- La condenada Levantina de Juegos y Servicios S.A. interesa en la suplica de su apelación que se revoque la sentencia dictada y que se acoja la excepción de falta de legitimación pasiva, absolviéndola del pago de cantidad alguna y subsidiariamente, en caso contrario, se anule la audiencia previa y se retrotraigan las actuaciones a dicho momento y se tengan por contestada la demanda. En relación al primer motivo del recurso invoca la recurrente la excepción de falta de legitimación pasiva y ello por cuanto no explota el Bingo Aliatar sino el Bingo Balcón de Levante sito en el número 5 de la calle Doctor Manuel Candela de esta Ciudad, no siendo, por tanto, la causante de las filtraciones que ocasionaron los desperfectos en el bajo número 8 de la Avenida del Cid, mas se ha de tener presente que la demandada perdió el trámite de contestación, precluyéndole así la posibilidad de efectuar alegaciones y si bien puede probar la inexactitud de los hechos de la demanda, si el estado del proceso lo permite, en modo alguno puede aprovecharse, en cambio, de excepciones o argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda, en defecto de contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras). En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2-01 , 30-3-01 , 31-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2-03 , 31-5-03 , 25-6-03 , 26-7-03 , 12-12-03 , 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio, a la par que implica una modificación de los términos en que quedó configurado el debate litigioso. En cualquier caso, señalar que Levantina de Juegos y Servicios S.A. que ahora dice tener su domicilio en el número 5 de la calle Doctor Manuel Candela de esta Ciudad, por lo que no pudo ser responsable de las filtraciones originadas en el número 8 de la Avenida del Cid, olvida que en el número 12 de esta Avenida fue citada para la celebración del acto de conciliación previo y al que precisamente acudió ( documento número siete de la demanda a los f. 37 al 40) y allí mismo fue emplazada también en este procedimiento (f. 53), sin que, en uno y otro momento dijese nada al respecto y además el hecho de tener su domicilio en la calle Doctor Manuel Candela no excluye que pueda explotar el bingo Aliatar de la Avenida del Cid, de ahí que dicho motivo haya de decaer. En cuanto al motivo subsidiario, por el que se pide la nulidad de la audiencia previa, resaltar que el obstáculo que se advierte en orden a su procedencia es la discordancia existente entre dicho planteamiento con el contenido del escrito de preparación. El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en él se haga constar no sólo la voluntad de recurrir, sino también que se expresen los pronunciamientos que se impugnan, de modo que no basta simplemente con anunciar dicho propósito, sino que es preciso concretar el ámbito de la impugnación y en el escrito de preparación (f. 82) se expresó que aquélla se dirigía contra la sentencia por serle perjudicial en todos sus pronunciamientos, omitiendo cualquier referencia en relación a la audiencia previa. La discrepancia con la regularidad de su celebración, hubiese exigido que se indicase expresamente al preparar la apelación, esto es, que se mencionase como uno de los puntos a combatir, que es cuando se definen los contornos de la impugnación, no al interponerlo, donde únicamente se desarrollan o argumentan. Ello no fue observado por la parte demandada, por cuanto en su escrito de preparación, como ya se ha dicho, silenció cualquier consideración al respecto y esta omisión se alza ahora como impedimento para su examen, toda vez que la amplitud de la controversia en la segunda instancia viene marcada por las cuestiones que la parte apelante indica en su escrito de preparación, y así se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 6-5-08 , 26-5-08 , 9-6-08 , 22-9-08 , 14-10-08 , 3-11-08 , 2-7-09 , 19-1-10 , 7-4-10 , 29-9-10 y 18-10-10 , entre las más recientes, de ahí que, por todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Purificación Higuera Luján, en nombre de la mercantil Levantina de Juegos y Servicios S.A. contra la sentencia dictada el 18 de Enero de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 596/09, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.