Sentencia Civil Nº 611/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 756/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00611/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 756/2011

ILMOS. SRES.

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a siete de diciembre del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Medidas sobre Guarda y Alimentos de Menores número 493/09 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Cuatro de Cieza (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D. Carlos , representado sucesivamente por las Procuradoras Sras. Templado Carrillo (ante el Juzgado) y Mateos Dólera (ante la Audiencia) y defendido por el Letrado Sr. Alcaraz Mateos, y como demandada y ahora apelada Dª. Piedad , representada respectivamente por los Procuradores Srs. Montiel Molina (ante el Juzgado) y Sagaseta López (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Gil Pertusa. Todos los profesionales son del turno de oficio. En ambas instancias ha intervenido el Ministerio Fiscal, ahora también como apelante, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 27 de junio de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Templado Carrillo en nombre y representación de D. Carlos , frente a Dña. Piedad , debo acordar las siguientes medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos de los hijos menores habidos en común por las partes, Oscar Y Elisa : 1) La patria potestad se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de los hijos menores a la madre Dña. Piedad . 2) Se establece a favor del progenitor no custodio D. Carlos , el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos de 7 de la tarde del viernes a 7 de la tarde del domingo, así como martes y jueves, días en los que los menores van a comer a casa de su abuela hasta las 8 de la tarde que los recoge su madre, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y de verano en la forma establecida en documento aportado, es decir; NAVIDAD, la mitad de las vacaciones con el padre y la abuela paterna y la otra mitad con la madre, iniciándose el primer periodo desde la salida del colegio el día 22 de diciembre, o aquel en el que comiencen las vacaciones escolares y finalizando el 31 de diciembre a las 18,00 horas, comenzando el segundo periodo la tarde del 31 de diciembre y finalizará el día 6 de enero a las 19,00 horas, alternándose cada año los periodos correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y el segundo los años impares; VACACIONES SEMANA SANTA, mitad de vacaciones para el padre y la abuela paterna y la otra mitad con la madre, iniciándose el primer periodo desde la salida del colegio del viernes inmediatamente anterior al Domingo de Ramos y finalizando el Jueves Santo a las 18,00 horas, y el segundo periodo que comenzará la tarde de Miércoles Santo y finalizará el martes siguiente al Domingo de Resurrección festivo en Abarán por ser el día de la mona a las 20,00 horas alternándose cada año los periodos correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y el segundo los años impares y así sucesivamente; y en cuanto a VACACIONES ESTIVALES, JULIO Y AGOSTO, los niños permanecerán una quincena de dichos meses con el padre y la abuela paterna y la otra quincena con la madre, decidiéndose cada año quién tiene en su compañía a los menores, bien la primera o bien la segunda quincena, en función de las ocupaciones laborales de los progenitores y en caso de no llegar a un acuerdo la madre decidirá los años pares y el padre o abuela paterna en los impares. 3) En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores de edad se establece a cargo del padre el abono de la cantidad de cincuenta CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 €) mensuales, cantidad que deberá pagar mensualmente los cinco primeros días del mes y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC u otros índices determinados por Organismos Oficiales. Además todos los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad entre ambos padres previa justificación documental.".

Por auto de 12 de julio de 2011 se completa la sentencia en el sentido de atribuir a la madre e hijos el uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Carlos , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 756/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 8 de noviembre de 2011 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos plantea demanda para que se le atribuya al mismo la guarda y custodia de sus dos hijos menores de edad que conviven con la madre, porque ésta los desatiende, pidiendo que a cargo de la madre se fije una pensión de alimentos de 225 € al mes por cada hijo.

La madre se opone a tales pretensiones y pide que se mantenga su custodia sobre los menores, que se les atribuya el uso de la vivienda y ajuar familiar y que se fije una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 € al mes por cada hijo.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas, se dicta sentencia por la que se desestima la demanda inicial y se concede a la madre la guarda y custodia sobre los hijos menores de edad que siempre ha detentado, fijando un régimen de comunicaciones y estancias a favor del padre, supervisado por la abuela paterna, y una pensión de alimentos a favor de los hijos que ha de satisfacer el padre de 225 € al mes. Por auto posterior se completa la sentencia en la atribución a favor de los menores y madre del uso de la vivienda familiar.

Contra la cuantía de la pensión alimenticia plantea el Sr. Carlos recurso de apelación, alegando que sus ingresos mensuales se reducen a 420 €, en concepto de ayuda familiar, por lo que no puede hacer frente (resulta desproporcionado) a los 450 € fijados en la sentencia que se impugna, pidiendo que se reduzca a 100 € por cada hijo o, en su defecto, a una cuantía inferior a 151 €.

La parte contraria se opuso al recurso, defendiendo que la cantidad señalada es el mínimo vital y que el Ministerio Fiscal pidió el importe que se ha concedido.

El Ministerio Fiscal, en esta alzada, informa que la pensión de alimentos debe reducirse a 150 € al mes por cada hijo, al no existir prueba de que tenga otros ingresos.

SEGUNDO.- Efectivamente, como señala el apelante, el art. 146 CC establece que la cuantía de los alimentos se ha de fijar de manera proporcional a las necesidades de quienes tienen derecho a percibirlos y al caudal o medios del obligado a prestarlos.

Ahora bien, en materia de alimentos de hijos menores de edad la obligación de los progenitores es más exigente que en otros casos, no sólo por la imposibilidad de los menores de atender a su propio sustento, sino porque la obligación de los padres resulta mayor, como responsables máximos del bienestar de sus hijos.

Junto a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el propio recurrente, que fue el actor inicial, cuando reclamó la custodia de sus hijos consideró que la madre debería abonarle el mismo importe que a él se la ha impuesto (225 € por cada menor) y ello sin que constara que la madre tuviera ingresos de clase alguna. Ha sido la propia parte que ahora considera que no estamos ante el mínimo vital la que en su demanda entendía que ese importe era el imprescindible para atender mínimamente las necesidades de sus hijos.

Por otro lado, la sentencia señala que el padre tiene 33 años de edad, que no padece enfermedad o discapacidad alguna que le impida ejercer algún oficio y que por ello ha de obtener ingresos para atender los alimentos de sus hijos.

A lo ya dicho se añade que el padre tiene obligación de acreditar su situación patrimonial (arts. 217 y 770, regla 1ª LEC ), y no ha propuesto prueba alguna sobre tales extremos, por lo que la falta de pruebas a que alude en su recurso sólo al mismo puede perjudicar (art. 217.2 LEC ).

Junto a lo anterior lo único que consta en las actuaciones (folio 175) es lo que él dice, esto es, que está percibiendo 420 €, precisamente como "ayuda familiar", concepto que revela que tal cantidad no está destinada a su propio sustento, sino al de sus hijos, por lo que se ha de rechazar el motivo del recurso que se plantea y confirmar la sentencia en dicho extremo.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos , ante esta Audiencia representado por la Procuradora Sra. Mateos Dólera, contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre guarda y alimentos de menores seguido con el número 493/09 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Cieza, así como desestimando la pretensión Fiscal, y estimando la oposición al recurso sostenida por Dª. Piedad , ante esta Audiencia representada por el Procurador Sr. Sagaseta López, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso interpuesto) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.