Sentencia Civil Nº 611/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 787/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta

Da. Pilar Muriel Fernández Pacheco

Magistradas

Da. Macarena González Delgado

Da. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 del Puerto de la Cruz, en autos de Juicio Ordinario no 81/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Ana Isabel Estellé Afonso, bajo la dirección del Letrado D. Justo Clemente Pliego en nombre y representación de Inmuebles la Quinta S.A., contra la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A., representada por la Procuradora Da. María del Pilar de la Fuente Arencibia, bajo la dirección del Letrado D. Jesús María Castro Martínez; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. María Luisa Santos Sánchez, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido juzgado se dictó sentencia de fecha catorce de abril de dos mil once, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que estimando la pretensión deducida por el Procurador Dona ANA ISABEL ESTELLE AFONSO en el apartado PRIMERO A) del suplico de la demanda, en nombre y representación de la entidad INMUEBLES LA QUINTA SA. como parte demandante, contra la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, como parte demandada, debo condenar y condeno a ésta al abono a la actora de la suma de de 13.800 , 23 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda.

Que desestimando la pretensión deducida por el procurador Dona ANA ISABEL ESTELLE AFONSO en el apartado PRIMERO B) del suplico de la demanda, en nombre y representación de la entidad INMUEBLES LA QUINTA SA. como parte demandante, contra la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, como parte demandada , debo absolver y absuelvo a ésta de la petición deducida en su contra.

Que estimando la pretensión deducida por el Procurador Dona ANA ISABEL ESTELLE AFONSO en el apartado SEGUNDO del suplico de la demanda, en nombre y representación de la entidad INMUEBLES LA QUINTA SA. como parte demandante, contra la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, como parte demandada, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés , y su anexo, contrato marco de operaciones financieras, que se aportan como documentos no 3 y 4 del escrito de la demanda, condenando a la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA al abono a la actora de la suma de 51.994,57 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda.

Procede la imposición de las costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta audiencia Provincial , con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo , y se designó como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. María Luisa Santos Sánchez; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. María del Pilar de la Fuente Arencibia, bajo la dirección del letrado D. Jesús Castro Martínez, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Ana Isabel Estellé Afonso, bajo la dirección del Letrado D. Justo Clemente Pliego; senalándose para votación y fallo el día cinco de diciembre del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la entidad demandada , hoy apelante, Banco de Santander S.A., la total revocación de la Sentencia dictada en la anterior instancia y la desestimación de la demanda, absolviendo a la misma de todas las pretensiones contra ella ejercitadas, condenándose a la parte actora a estar y pasar por esa Resolución y que se le impongan las costas procesales. En síntesis, el presente recurso se sustenta en el error e incorrección tanto de la valoración de las pruebas practicadas por el Juzgador de la instancia como de las conclusiones a las que éste llega en los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada. En cuanto a la condena al pago de 13.800,23 euros más el interés legal desde la interposición de la demanda por el cobro indebido de la comisión de cancelación anticipada del préstamo hipotecario, discrepa la apelante de la interpretación del Juzgador "a quo" de las cláusulas segunda y cuarta de la escritura de préstamo hipotecario en relación con las pruebas practicadas, por entender que no se ajusta al resultado de las mismas , analizando esa parte tales cláusulas y entendiendo haber actuado conforme a lo pactado en la mencionada escritura y que el cobro por amortización total del préstamo hipotecario fue correcto y ajustado a lo pactado en la cláusula cuarta, párrafo segundo. En cuanto a la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés y del contrato marco de operaciones financieras, senala la no concurrencia del error invalidante apreciado en la Sentencia apelada e indica que debe analizarse si la información suministrada por esa entidad fue suficiente y adecuada, teniéndose igualmente que valorar si la actora cumplió con su carga de procurarse información respecto a la operación financiera que contrataba con esa entidad bancaria , alegando que esa actora ha de ser considerada como cliente profesional, por tener la experiencia, conocimiento y cualificación suficientes para decidir si contrataba o no la permuta financiera de tipos de interés que esa demandada-apelante le ofreció con anterioridad a la concesión del préstamo hipotecario y para valorar los riesgos de la operación, senalando de modo extenso y detallado los hechos y pruebas que avalan esta alegación. Alega también la existencia de un error aritmético en cuanto al importe senalado de contrario como pérdida por la contratación de la permuta financiera, indicando que, de la suma de los abonos realizados por esa apelante a la actora y la resta de los adeudos, resulta que las pérdidas ascendían a la cantidad de 50.995 ,97 y no a la de 51.994,57 euros, debiendo haber sido ese error corregido de oficio por el Juzgador "a quo". Finalmente expone los fundamentos de Derecho que estima de aplicación, con resena de la jurisprudencia que considera relevante en apoyo de su postura.

La entidad actora, "Inmuebles La Quinta S.A." se opone al recurso y solicita su desestimación y el mantenimiento de los pronunciamientos de la Sentencia apelada , con condena en costas y cuanto más sea procedente en Derecho. Muestra su total acuerdo con la mencionada Resolución, por considerarla conforme a Derecho y con la línea jurisprudencial mayoritaria de las Audiencias Provinciales, entre ellas, la de Santa Cruz de Tenerife. En cuanto a las comisiones por la amortización anticipada del préstamo, senala que de contrario se hace una interpretación forzada de las cláusulas segunda y cuarta y que en la última queda claro que el promotor quedará exento de las comisiones mencionadas en la cláusula financiera segunda, anadiendo que si hay algún oscurantismo producido por el contrato sólo puede perjudicar a quien lo redacta, en este caso la entidad bancaria demandada. En cuanto al contrato de permuta financiera (swap), insiste en la ausencia de una información adecuada , lo que genera un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato, exponiendo con detalle las razones de esta postura y las pruebas que las avalan , e indicando que era el banco demandado el obligado a acreditar que proporcionó a la actora la información necesaria para que pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre las características de la operación que iba a contratar. Anade que del clausulado del contrato se comprueba que no puede ser calificado de inteligible, aumentando el nivel de exigencia de información en virtud del grado de dificultad en el entendimiento de un contrato, indicando que esa actora es una empresa minorista, cuyo responsable no tiene experiencia ni conocimientos para entender las consecuencias del perjuicio que podía suponer la contratación ofertada junto con el préstamo hipotecario, que la contratación fue iniciativa del banco, que vende el producto como si fuera un seguro para protegerse de las subidas del euribor en aquel momento coyuntural, mas sin explicar el perjuicio que se sufrirá si el euribor baja, no habiéndose entregado información precontractual ni llevado a cabo ninguna reunión para explicar convenientemente el producto, siendo , como se ha dicho, su clausulado ininteligible, no habiéndosele realizado tampoco el test de conveniencia. Por último , en cuanto al error en la cuantía del procedimiento, indica que el momento procesal oportuno es la contestación a la demanda o las conclusiones del juicio, por lo que no cabe discutir la cuestión, habiéndose seguido el juicio por razón de la cuantía, sin que el Juzgador vaya a realizar cálculos aritméticos de oficio de todos los importes que se reclaman en los juicios cuando no afectan a la clase de juicio a desarrollar.

SEGUNDO.- Comenzando por la resolución de la cuestión relativa a la procedencia o no del cobro de la cantidad de 13.800,23 euros en concepto de comisión por la cancelación anticipada del préstamo hipotecario, ha de indicarse la plena coincidencia de este tribunal con el criterio interpretativo del Juzgador de la instancia , detalladamente expuesto en el octavo de los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, cuya reiteración en la presente deviene innecesaria, por ser conocida por las partes, mereciendo únicamente resaltar la declaración expresa contenida en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo de que "En el caso del promotor, quedará exento de las comisiones mencionadas en la Cláusula Financiera SEGUNDA (amortización), fijándose en el párrafo segundo de la indicada cláusula cuarta, con referencia expresa a dicha cláusula segunda, los porcentajes de comisión según se tratara de amortización total o parcial y según el tipo de interés fijo o variable , por lo que ninguna duda cabe a la hora de interpretar la expresada cláusula , debiendo, en consecuencia, mantenerse la improcedencia del cobro de la expresada cantidad de 13.800,23 euros , lo que, por demás, queda corroborado , como se indica en la Sentencia apelada, por las manifestaciones del administrador de la actora y por la expedición por la entidad bancaria apelante del documento aportado como no 8 de la demanda, con independencia del carácter de esa expedición y de que figurase o no en él la firma de esa entidad, pues en realidad se trataría de un documento expedido por ella (así se desprende de lo declarado por la testigo Sra. Ofelia al ser preguntada por el mismo; incluso la propia entidad apelante se apoya en ese documento al instar el rechazo de la pretensión de abono de 588,92 euros -hecho décimo de la contestación a la demanda-), siendo claro que en él no se recoge el cobro de cantidad alguna en concepto de comisión de cancelación anticipada , ello con independencia de la fecha de validez del saldo certificado, claramente variable, sobre todo en función del cálculo de los intereses devengados.

TERCERO.- Entrando a continuación a examinar la cuestión sobre la validez o ineficacia de los contratos de permuta financiera de tipos de interés y Marco de operaciones financieras, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo que esta Audiencia Provincial ha tenido ya ocasión de pronunciarse en diferentes ocasiones sobre pretensiones muy similares a la presente con relación al producto financiero que es objeto de los presentes autos -permuta financiera de tipo interés o swap-, en concreto , la reciente Sentencia de esta Sección Tercera de 2 de mayo de 2011, no 210/2011 , establece lo siguiente sobre su naturaleza y contenido, y, más especialmente, sobre el deber de información de la entidad que oferta el indicado producto: "SEGUNDO.- El elemento central del presente proceso no es otro que el controvertido contrato de permuta financiera de tipo de interés. Estos productos, como indica acreditada doctrina procesal , como consecuencia de la crisis financiera, hace ya anos que (...) vienen siendo objeto de especial estudio por nuestros Tribunales. Los operadores jurídicos indican además que es uno de los temas más de moda en el Derecho bancario contencioso actual, pues en menos de un par de anos un contrato bancario sólo conocido en Espana por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista, altamente especializada en Derecho bancario transnacional de origen internacional y con nula praxis jurisprudencial, ha pasado a presentar un nivel de litigiosidad desconocido y a convertirse en la estrella de los Contenciosos en materia de Derecho bancario. Como indica Ruiz de Villa, sin duda alguna a tal circunstancia han coadyuvado varios factores, que han venido a constituir un cóctel perfecto que ha avivado las llamas de tal litigiosidad: En primer lugar, una exitosa política comercial de las entidades financieras espanolas, que , sin un sólo anuncio en ningún medio de comunicación, con motivo del incremento de los tipos de interés experimentados en el mercado crediticio en general y en el mercado hipotecario en particular, a partir del ano 2006 , hicieron ver a un importante sector de su clientela que les convenía concertar contratos que les permitiesen intentar atemperar el impacto en sus economías, ya domésticas ya empresariales, de esa entonces parecía que imparable ascensión de los tipos de interés (...) En segundo, lugar, el también brusco descenso experimentado por los mismos tipos de interés en un también breve espacio de tiempo, que incidió en que los mismos alcanzasen mínimos históricos hasta ese momento desconocidos en la práctica bancaria espanola. En tercer lugar, la crisis financiera y económica internacional y nacional desencadenada al final del verano de 2008 y gestada prácticamente al mismo tiempo en que el euribor había experimentado su escalada. (...) esos (...) elementos hicieron primero, que se concertase un número desconocido de permutas de tipos de interés o swaps , pues la clientela bancaria, los hoy denominados usuarios de servicios financieros, eran terreno abonado para ello; se dejaron llevar por la ilusión de unos anos de aparente éxito económico y por la creencia de una escalada de tipos de interés, para poco después darse de bruces con la realidad de una crisis fortísima, desconocida en las últimas décadas respecto de las que se tenía recuerdo directo , y una lucha coordinada de todos los Estados para reducir tipos de interés al objeto de evitar el colapso financiero mundial. Todo ello es lo que ha conducido: a) de un lado, a un incremento exponencial de los concursos en Espana, donde uno de los debates ha sido y sigue siendo el de la calificación concursal de los créditos bancarios derivados de los contratos de permuta financiera de tipos de interés; b) y, de otro lado, la búsqueda por parte de los desesperados clientes de mecanismos jurídicos que les permitiesen zafarse de unos contratos de permuta financiera que, por mor de la rebaja de tipos, se les habían convertido en una pesada losa, que tras unos pocos meses, en el mejor de los casos , de obtención de beneficios, habían trocado las canas en lanzas y les generaban y generan, en cada liquidación periódica, pérdidas y más pérdidas. Es este segundo supuesto el que afecta al caso que nos ocupa.

El contrato de permuta financiera se engloba además en lo que la doctrina mercantil -Ferrando Villalba- plantea como el resultado de una contratación tan singular como es la financiera. La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico , que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran, por lo general, en una situación de Superioridad frente a sus clientes , dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado , confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada. Profesionalidad y confianza son, por lo tanto, dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, lo que conlleva a su vez la exigencia de un estricto deber de información. El cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza , objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro. Consecuentemente , hay que entender que la obligación de informar de forma clara, veraz y completa forma parte del objeto del contrato, ostentando la condición de acreedora la persona que recibe el servicio y la de deudora la entidad financiera que lo presta.

Dicha obligación se engloba dentro de un negocio jurídico que , según dictamina la SAP Asturias 25/2010 , de 27 de enero, se trata contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra) , de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales , en sentido estricto , pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o , viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable , se tine de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. Tal es, pues, la naturaleza jurídica del contrato que aquí nos ocupa." , anadiendo con relación a la causa en la que básicamente se sustentaba la nulidad contractual instada -error invalidante del consentimiento por inadecuada e insuficiente información respecto del producto financiero ofrecido-: "TERCERO.- En el recurso presentado, la entidad apelante estructura su argumentación reiterando nuevamente las afirmaciones presentadas en el escrito de contestación a la demanda, como fundamento de lo que, entiende, es un erróneo fallo por parte del Juzgador de instancia a la hora de anular el contrato con causa en un error que , entiende, ni está acreditado ni puede estimarse de oficio ni es consecuencia del incumplimiento del deber de información en la fase precontractual. La recurrente se reafirma en su estrategia original, sin aportar elementos que indiquen objetivamente error alguno en la interpretación de los hechos probados por parte del órgano Juzgador, con lo que no está de más recordar, como hace la SAP Santa Cruz de Tenerife (sección Primera) 309/2008, de 7 de julio, que lo que plantea la entidad apelante no es la demostración de una interpretación arbitraria y / o absurda de las pruebas aportadas, sino el desencanto por el hecho de que el Juzgador de instancia no haya inclinado la balanza a su favor , imponiendo en consecuencia un fallo que en modo alguno le satisface.

La sentencia recurrida reconoció a la demandada que, efectivamente , no eran de aplicación las normas invocadas de contrario derivadas de la legislación protectora de los consumidores. Sin embargo, aplicó al contrato las reglas contenidas en la Ley del Mercado de Valores, que en su artículo 79 establece que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Entendió además que la oPonente era una entidad minorista, en base a lo establecido en el artículo 78 BIS de la citada Ley, con lo que los deberes de diligencia , transparencia e información para con ella se tornaban más fuertes.

Si nos centramos en el deber de información, vemos que el artículo 79 BIS de la Ley del Mercado de Valores establece que 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento , adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no enganosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible , información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. Una mirada al clausulado del contrato entre las partes permite comprobar que su significación es calificable con muchos adjetivos, pero ciertamente, no con el de inteligible. Así pues, el grado de dificultad en el entendimiento de un contrato aumenta el nivel de exigencia de información hacia la entidad financiera que lo ofrece, conformándose una obligación donde la diligencia no se mide por el rasero general de un buen cabeza de familia , sino por la más especializada y estricta medida de la lex artis o pericia del profesional en el ejercicio de su arte. Como bien indica la Sentencia de instancia , nada permite entender probado, siquiera inducido, que la recurrente cumpliera en tales términos con el deber de información y de hecho, el escrito presentado en apelación persiste en la línea argumental según la cual el contrato es claro en su contenido y la otra parte se halla dotada del nivel de sabiduría y experiencia necesarios para comprenderlo. Sin embargo , no puede este Tribunal dar un pronunciamiento distinto del Sentenciado en la instancia anterior, por cuanto la interpretación de los hechos y la propia naturaleza de las operaciones financieras que aquí se tratan imponen un nivel de exigencia para quien las oferta, en lo referente a la información que ha de darse a los receptores y potenciales aceptantes del ofrecimiento que en el caso que aquí tenemos entre manos no aparece acreditado. El defecto en la información es , pues, la causa de una visión distorsionada de la realidad, la cual es la definición clásica del error en tanto que vicio del consentimiento y motivo de anulabilidad del contrato afectado.

CUARTO.- Por lo que al error se refiere, dicen las SsTS de 5 de marzo de 1960 y de 29 de diciembre de 1978 que cuando los contratantes actúan por error se rompe la unidad del mutuo consentimiento al no corresponder lo que quieren con error a lo que querrían sin él. Como plantea la doctrina civil -valgan como ejemplo Lacruz Berdejo y Rivero Hernández- cuando en la decisión de los contratantes interviene el error es evidente que el acuerdo alcanzado es defectuoso y que debe poder impugnarse en todos aquellos supuestos en que el ordenamiento, valorando típicamente las circunstancias de la experiencia corriente, considera que la distinción que se genera no debe subsitir más que cuando los interesados se conforman con soportarla. Por su trascendencia anulatoria , el error ha de ser interpretado y tenido en cuenta en los estrictos términos marcados por el Derecho positivo, que a través del artículo 1266 del Código Civil, cuyo parrafo primero recuerda que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Para el caso que nos ocupa , estamos ante un error que afecta al objeto del contrato, entendiendo como tal tanto la sustancia de la cosa sobre la que recaen los efectos de aquél (error in substantia) como cualesquiera condiciones o cualidades de la misma (error in qualitate) y abarcando también la incorrecta apreciación de las circunstancias de las prestaciones , que es lo que, según se deduce de las pruebas aportadas durante el proceso, ha acontecido en el caso que nos ocupa.

Tradicionalmente se han exigido tres requisitos para que el error tenga trascendencia anulatoria:

Primero.- Esencialidad: esta característica viene claramente expresada en el mentado artículo 1266 del Código Civil y se ha entendido por la Jurisprudencia - SsTS de 4 de enero de 1982 y de 12 de febrero de 1985, entre otras- como la existencia de un nexo causal entre el error la finalidad pretendida a través del contrato. En el asunto que nos ocupa se comprueba que la intención de la oponente era contratar un producto financiero que la pusiera a buen resguardo de las veleidades e incertidumbres del mercado, algo que , como se vio posteriormente, no se dio.

Segundo.- Excusabilidad: esta característica establece que el error no pueda ser salvable con un nivel de diligencia normal, como consecuencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe de las partes del contrato ( ST.S. de 28 de septiembre de 1996 ). En el caso que aquí se trata, se ha podido comprobar y así razona la Sentencia impugnada, que solamente fue consciente de la situación la entidad actora cuando el contrato ya estaba celebrado y desplegaba sus efectos bajo una nueva situación económica.

Tercero.- Recognoscibilidad: esta característica determina que el error pueda ser apreciado de contrario con un nivel de diligencia normal. Como dice la Jurisprudencia - SsTS de 5 de marzo de 1960 y de 30 de septiembre de 1963 - si el error de uno de los contratantes puede ser advertido por el otro, éste tiene que soportar eventualmente la impugnación del contrato por parte del que yerra. En el asunto que nos ocupa, constatamos, como también hace el órgano Juzgador de instancia, que la recurrente , al no acreditar el cumplimiento del deber de información establecido en los términos de la Ley del Mercado de Valores, no solamente es capaz de identificar en la oPonente el error, sino que además , dado que éste viene producido a consecuencia de la omisión de unos datos que es imperativo revelar, lo aleja de la categoría del error autoinducido y lo acerca a la del heteroinducido, esto es, a la del dolo. Cierto es que, tradicionalmente, el derecho de Contratos clásico ha admitido la posibilidad de un cierto dolus bonus, tendente a exagerar las virtudes de un producto en aras de su colocación en el mercado. Sin embargo, la propia naturaleza de los productos financieros como esta singular permuta que se ha visto aquí , así como la propia regulación del mercado de valores imponen, como también se ha visto, un nivel de rigor en la información prestada que no admite tales juegos publicitarios. Consecuentemente, hay que concluir indicando, como en el Fundamento Jurídico precedente , que no corresponde revocar la Sentencia impugnada.".

QUINTO.- Partiendo así del criterio que se acaba de exponer en el precedente fundamento, ha de senalarse que el examen de todo lo actuado lleva a este tribunal a coincidir totalmente con la valoración probatoria realizada por el Juzgador "a quo" de forma imparcial, objetiva y ajustada a las reglas de la razón y la sana crítica, sin atisbo alguno de arbitrariedad ni irracionalidad, teniendo establecido asimismo esta Sección Tercera, en Sentencia no 494/2007, de 9 de noviembre de 2007, que "es doctrina jurisprudencial reiterada y conocida que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetivas que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de la defensa de sus particulares intereses. Por otro lado , también es aceptado que si bien el recurso de apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión en aquellos extremos de la Sentencia que hayan sido objeto del recurso, ese conocimiento queda reducido a verificar si en la valoración de la prueba, -que no olvidemos, ha de ser conjunta-, el juez de instancia se ha comportado de forma arbitraria , o por el contrario, del contenido de la Sentencia resulta que esa valoración es la procedente teniendo en cuenta los medios probatorios aportados por las partes y los resultados obtenidos en el proceso y plasmados en la Sentencia. De manera que la función revisoría de esta Sala debe centrarse en determinar si las valoraciones probatorias se encuentran debidamente expresadas en la Sentencia y si las conclusiones fácticas a que se llega en la misma no resultan contradictoria, incompletas , incongruentes, en definitiva , si no evidencia un manifiesto error de valoración", compartiéndose en definitiva la conclusión de la Sentencia apelada y sus correspondientes fundamentos jurídicos sobre la procedencia de declarar la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés y su anexo, contrato Marco de operaciones financieras, suscritos por las partes litigantes, cuya reproducción en la presente Resolución se considera innecesaria, mereciendo tan sólo resaltarse el marcado carácter especulativo y complejo del tipo de contratos objeto de examen, encontrándose además entre los de alto riesgo, por no conocer el cliente la evolución del mercado, siendo asimismo destacable que fue la entidad bancaria hoy apelante quien ofertó a la entidad actora los productos financieros objeto de autos , sin que haya prueba clara e indubitada de la realidad de lo manifEstado en la estipulación 16.6 del contrato Marco, así como en la cláusula adicional del documento de confirmación aportado como número 3 de la demanda, relativas al "Conocimiento de los riesgos de las Operaciones", no constando tampoco probado que se hubiera dado a la entidad actora una información clara y diáfana sobre las expectativas de las variaciones de los tipos de interés , incidiendo esa inadecuada e incompleta información en la mencionada parte actora a la hora de formar su voluntad negocial y prestar su consentimiento, siendo de la incumbencia de la hoy apelante, en aplicación del artículo 217.3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -por ser ella quien ofertó el producto a la actora , quien ciertamente se adhirió al contenido contractual ofrecido- , la carga de probar el cumplimiento por la misma de su obligación de proporcionar una adecuada información de los riesgos y consecuencias económicas de la operación aquí examinada (así, especial relevancia tiene la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo de interés variable referencial), deber que es exigible con mayor rigor e intensidad dentro del sistema bancario y de las operaciones que en él se realizan (verbigracia, el artículo 79, apartado 1, letras a), c ) y e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del Mercado de Valores, corroborado por el artículo 5.3 del Real Decreto 629/1993 , 3 de mayo , en cuanto a la información a la clientela para poder valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no sus intereses, sin que ello signifique que la entidad bancaria deba suministrar un pronóstico exacto a ultranza del futuro comportamiento de los tipos de interés, bastando con que la información sea "razonablemente justificada y acompanada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos"; el referido decreto ha sido derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre -posterior a la firma del contrato objeto de autos, por lo que sólo se menciona a efectos ilustrativos-, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que incide en el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas , a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, reiterando el deber de diligencia y transparencia del prEstador de servicios e introduciendo el artículo 79 bis, en el que disciplina exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece con la finalidad de que pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias , sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y sus objetivos; también el posterior Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión insiste en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual), carga de probar la anteriormente mencionada que no se ha cumplido por la referida apelante, manteniéndose en esta alzada, como ya se indicó , la valoración de las pruebas efectuada por el Juzgador de la instancia, a lo que puede anadirse que la testigo Sra. Ofelia llegó en realidad a corroborar lo manifEstado por el administrador o representante legal de la actora sobre su creencia de que se trataba de un seguro que le ponía a cubierto de las fluctuaciones -en especial, las de tendencia alcista- de los tipos de interés en relación con el préstamo hipotecario suscrito el mismo día, al indicar esa testigo que con el contrato de permuta se trataba de asegurar el coste financiero, relacionándolo con la hipoteca.

Finalmente , ha de resaltarse también que el error determinante de la nulidad invocada y acreditada por la entidad actora afecta a las condiciones esenciales del contrato y no puede ser imputado a esta última parte, en virtud de su desconocimiento o conocimiento equivocado de aspectos esenciales del contenido del contrato, como su finalidad, que para esa parte era claramente evitar los eventuales perjuicios derivados de las fluctuaciones de los tipos de interés variable, que estaban al alza, finalidad que resultó frustrada al producirse la situación contraria, sin que, como se ha dicho y se recoge con detalle en el fundamento de Derecho séptimo de la Sentencia apelada , se haya demostrado que la entidad actora -en realidad, sus representantes legales y/o sus socios o empleados- fuera una experta financiera y pudiera ser calificada como cliente profesional a los efectos pretendidos por la hoy apelante , de quedar exonerada de toda responsabilidad en cuanto a la clase y contenido de la información a prestar a sus clientes -conforme a la normativa antes mencionada-, no existiendo prueba bastante -son incluso contrarias a ella las manifestaciones del representante legal de la actora y del asesor contable de la misma- de que la demandada-apelante se hubiera asegurado de que la actora tuviera la experiencia y conocimientos suficientes en relación con el servicio ofertado -que no solicitado por ella- de manera que pudiera tomar sus propias decisiones y comprender sus riesgos, constando únicamente, por ejemplo, la realización por su administrador o representante legal, a título particular, de operaciones muchos menos complejas que la que se analiza en el presente procedimiento -cuentas de valores, depósitos a plazo, fondos de inversión , etc.-, siendo la función primordial del testigo Sr. Carlos Alberto la de llevar a cabo la contabilidad de la empresa y asesor a ésta financieramente cuando se le pedía, habiendo admitido el mismo que , aparte de no haber sido consultado sobre la concertación de los productos financieros aquí controvertidos, desconocía completamente los mismos, desprendiéndose asimismo de su declaración en conjunción con la del representante legal de la actora y las testificales de Doña. Ofelia y del Sr. Agapito, que no llegó a haber una adecuada información sobre el controvertido producto financiero, máxime cuando, como se ha dicho, se trataba de un producto claramente complejo; con independencia de la participación de su representante en otras empresas , la entidad actora es una pequena empresa cuyo objeto es la actividad industrial de hostelería para la explotación de negocios en esa rama, y, en general, la promoción inmobiliaria, con un numero reducido de trabajadores y a quien, según declara su representante legal en la vista del juicio, se insistió para suscribir los contratos, que se le vendieron como un seguro de tipo de intereses para poder concertar el préstamo hipotecario cuya firma sí le acuciaba , no pudiéndose presumir razonablemente que ese representante , por el mero hecho de haberse dedicado a la abogacía hace ya casi más de veinte anos, tuviera unos conocimientos profundos en el ámbito financiero, sobre todo dada la oscuridad y opacidad de los términos utilizados en los contratos de cuya nulidad se trata, difícilmente comprensibles para una persona que no tenga unos conocimientos específicos en el campo financiero. Asimismo , carece de relevancia el hecho de que esa actora tan solo llegara a cuestionar la validez y eficacia de los contratos de autos cuando ya le habían sido practicados diversos abonos, pues ello no implica necesariamente la convalidación del contrato por esos actos previos, en especial , ante la inadecuada y defectuosa información ya indicada.

SEXTO.- Por último, en lo que concierne al error aritmético advertido por la apelante respecto de la cuantía de 51.994,57 euros reclamada como consecuencia de las pérdidas acumuladas por la suscripción del producto financiero declarado nulo, ha de senalarse que aun cuando nada se adujera sobre ello al contestar a la demanda esos errores son susceptibles de subsanación en cualquier momento, siendo patente en el presente caso la existencia de ese error, atendiendo a la documentación aportada con la demanda en apoyo de la mencionada reclamación (documentos 7 A) , B), C) y D) de la demandada) y a lo manifEstado por la hoy actora-apelada, que se limita a invocar la improcedencia de la subsanación por no afectar a la clase de juicio, mas sin que dicho error, por su propia naturaleza y por bastar su alegación y corrección en cualquier momento , incluso de oficio, tenga relevancia alguna en cuanto al resultado -en este caso , desestimatorio- del recurso objeto de autos y las consecuencias legales derivadas del mismo.

SEPTIMO.- En resumen, procede la desestimación del recurso, la confirmación de la Sentencia apelada y la subsanación del error material aritmético relativo a la cuantía de las pérdidas acumuladas por la suscripción del producto financiero objeto de autos, que será la de 50.995,57 euros , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o.- Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, Banco Santander, S.A.

2o.- Que confirmamos la Sentencia apelada.

3o.- Que subsanamos el error material aritmético advertido con relación a la suma de 51.994 ,57 euros en concepto de pérdidas acumuladas por la suscripción del producto financiero de autos, siendo en realidad tal suma de 50.995,57 euros.

4o.- Que imponemos a la mencionada entidad bancaria apelante las costas procesales de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la presente Sentencia es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley - y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta Resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de Primera Instancia de su procedencia , con testimonio de la presente Resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala , certifico.-