Sentencia Civil Nº 611/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 304/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0001464

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 304/2011- M -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 10/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE SUECA

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO CALLE000 Nº NUM000 - SUECA.

Procurador.- Dª. ELENA GIL BAYO.

Apelado: COPIROS SL, D. Rogelio y D. Carlos Francisco .

Procurador.- D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, D. JUAN VICENTE ALBEROLA BELTRAN y D. FRANCISCO JOSE REAL MARQUES.

SENTENCIA Nº 611/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA

D. ALEJANDRO VALIÑO ARCOS

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En Valencia, a diecinueve de octubre de dos mil once

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO VALIÑO ARCOS , los autos de Juicio Ordinario - 10/2007, promovidos por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 Nº NUM000 - SUECA contra COPIROS SL , D. Rogelio , D. Carlos Francisco sobre "responsabilidad decenal por vicios constructivos", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 Nº NUM000 - SUECA, representado por la Procuradora Dña. ELENA GIL BAYO y asistido del Letrado D. LUIS FERRI BURGUERA contra COPIROS SL, representado por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, asistido del Letrado D.VICTOR BERNABE MONCHO; D. Rogelio representado por el Procurador D. JUAN VICENTE ALBEROLA BELTRAN ; y D. Carlos Francisco , representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSE REAL MARQUES y asistido del Letrado y D. FRANCISCO REAL CUENCA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE SUECA, en fecha 14-Septiembre-09 en el Juicio Ordinario -10/2007 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. CARLOS BELTRAN SOLER, en representación de D. Lucio , absolviendo a los demandados COPIROS S.L, D. Carlos Francisco y D. Rogelio de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas al demandante."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de C.P. EDIF. CALLE000 Nº NUM000 - SUECA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de COPIROS SL, D. Rogelio y D. Carlos Francisco . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 17-Octubre-11.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se comparten los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, respecto de los que la Sala se aparta tal como a continuación se expone:

PRIMERO.-

Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, se alza en apelación la Comunidad de Propietarios Edificio CALLE000 nº NUM000 de Sueca, invocando, 1) disconformidad con la valoración de la prueba por entender que la juez a quo ha interpretado indebidamente las periciales obrantes en autos, apoyándose en esencia en una de ellas sin motivar por qué lo hace, si bien todas son coincidentes en la existencia de vicios constructivos en el edificio, limitándose en las respectivas contestaciones a la demanda a desviar la propia responsabilidad hacia los demás agentes intervinientes en la edificación, lo que determina que el estado ruinoso del edificio no sea un hecho controvertido y, en consecuencia, que la sentencia no debería haber formulado un pronunciamiento contrario a la existencia de tales deficiencias; 2) disconformidad con la carga de la prueba, puesto que se impone a la actora el deber de probar el origen y causa de los vicios cuando únicamente debe pesar sobre ella la prueba de su existencia; 3) disconformidad con la aplicación e interpretación de las normas jurídicas y con la doctrina y jurisprudencia que las desarrolla, puesto que la resolución recurrida nada dice del incumplimiento contractual en el que ha incurrido la promotora codemandada, Copiros S.L., olvidando así los arts. 1101 , 1102 , 1104 y concordantes del Código civil invocados por la actora en los Fundamentos Jurídicos de la demanda, incumplimiento concretado en el hecho de no haber construido el edificio con la diligencia debida a la vista de las múltiples deficiencias que, al decir de los peritos, han de ser reparadas, lo que entraña una violación de los contratos celebrados con los adquirentes de las viviendas del que ha de resultar por fuerza el deber de reparar los daños y perjuicios ocasionados; como tampoco el órgano a quo ha aplicado correctamente el art. 1591 del Código civil ni la doctrina y la jurisprudencia que lo interpreta, siendo que el concepto de ruina potencial y funcional tiene una dimensión netamente jurídica, correspondiendo semejante valoración a los operadores jurídicos; y de la extensión de las deficiencias advertidas por todas las periciales obrantes en autos ha de derivarse la conclusión de que exceden con mucho de las meras imperfecciones corrientes, provocando inhabilidad en el objeto y, en definitiva, un uso molesto e irritante del edificio; 4) incongruencia infra petita de la sentencia de instancia, puesto que guarda silencio sobre la deficiencia más grave, cuya reparación se solicitó en el escrito de demanda, esto es, el defectuoso mortero aplicado en la fachada de ladrillo cara vista del edificio, provocando desprendimientos a la calle y humedades en el interior de las viviendas; 5) que no puede estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva del Arquitecto Técnico D. Carlos Francisco por dirigirse contra él, no una acción de exigencia de responsabilidad contractual, sino la del art. 1591 del Código civil sobre la base de su responsabilidad profesional, que únicamente reposa en las personas físicas, siendo además que su firma figura en todos los documentos de la obra y que es socio fundador de la sociedad que, de contrario, se indica como pasivamente legitimada; y 6) que resulta evidente la existencia de una serie de deficiencias contempladas en todas las periciales obrantes en autos tales como: a) el mal estado de la fachada de ladrillo cara vista debido al deficiente mortero empleado en su ejecución, patología que ha de enmarcarse dentro del concepto de ruina funcional o, incluso, ruina potencial o futura, pues excede con mucho de una mera imperfección, provoca inhabilidad y un uso molesto o irritante al causar humedades en el interior y desprendimientos a la vía pública, impidiendo el uso normal de la fachada, siendo de ello responsables la promotora-constructora Copiros S.L., que no levantó la fachada conforme a la lex artis ; el Arquitecto Técnico, quien no cumplió con su labor de vigilar y ordenar la ejecución de las distintas partidas de obra y las mezclas, siéndole en particular imputable lo relativo a la mala dosificación del mortero o la falta de humectación de los ladrillos cara vista; y el Arquitecto Superior, quien firmó el certificado final de obra sin haberse cerciorado de que los controles se hubiesen efectuado, por lo que se ha de imponer una condena solidaria en la medida en que no resulta posible deslindar cuotas individuales de responsabilidad; b) humedades aparecidas en las viviendas, tal como se reflejan en tres de las periciales obrantes en autos, bien tengan su origen en el defectuoso mortero empleado en la ejecución de la fachada de ladrillo cara vista, bien en el deficiente sellado de la carpintería de aluminio de la fachada, bien en la presencia de sustancias oleosas en las paredes por efecto de una descuidada operación de barnizado de la carpintería interior en las viviendas afectadas; c) grietas aparecidas en alguna vivienda consecuencia de una excesiva rigidez de los retacados; d) humedades existentes en el casetón que corona el edificio, concretamente en su parte interior de la escalera, proveniente de la falta de un vierteaguas en la parte superior de salida a la cubierta; y e) problemas con la red de saneamiento y, consecuencia de ello, el arribo de malos olores a algunas viviendas, todo ello porque la red de saneamiento y desagüe finalmente ejecutada difiere de la que consta en proyecto, careciendo de pendiente suficiente para la correcta salida de los residuos hacia el colector municipal, lo que provoca emboces así como la salida del agua, residuos y olores por la trampa de la arqueta sita en uno de los garajes de la planta baja, con lo insalubre y molesto que todo ello resulta. Vicio éste que ha de considerarse tanto proyectual como de ejecución, encajando en la definición de ruina funcional y resultando del mismo la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en el proceso constructivo.

SEGUNDO.-

Y procede la estimación parcial del recurso, lo que obliga a la Sala a comenzar, en los términos del art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el examen de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Arquitecto Técnico D. Carlos Francisco , cuestión sobre la que no se había pronunciado la juzgadora a quo por haberse desestimado íntegramente la demanda. Y la mencionada excepción ha de acogerse, puesto que quien ha sido partícipe del proceso constructivo objeto de enjuiciamiento no ha sido D. Carlos Francisco en cuanto profesional cualificado para dirigir la ejecución de la obra, sino la mercantil Arquitectura Técnica Sueca S.L. (Artec S.L.), puesto que fue en dicha sociedad en quien depositó su confianza la promotora-constructora, como bien se desprende de la Nota-Encargo y Presupuesto de Servicios Profesionales (al folio 128), que testimonia el convenio entre dos mercantiles (la referida Arquitectura y la promotora Copiros S.L.), sin perjuicio de que fuera Don. Carlos Francisco quien actuara en nombre y representación de la mercantil hasta el punto de que su firma venía siempre estampada con el sello identificativo de la mercantil, como puede verse también en el Certificado Final de la Dirección de la Obra (al folio 129). Asimismo, la carátula inicial del Libro de Órdenes y Visitas para las obras de construcción de viviendas de protección oficial (al folio 130) recoge como nombre del aparejador/arquitecto técnico la denominación de la mercantil referida. Y no se ha de insistir demasiado en principios esenciales del derecho privado como es el hecho de que las sociedades mercantiles gozan de capacidad jurídica, entendida como la aptitud para ser titulares de derechos y obligaciones ( art. 38 párrafo primero del Código Civil ), y que tal personalidad jurídica se tiene diferenciada de la que corresponde a sus socios o fundadores, contando con un domicilio social propio y distinto de ellos y actuando en el tráfico jurídico en el marco de un objeto social no necesariamente coincidente con la preparación profesional de sus miembros. Tal personalidad diferenciada no es obstáculo para que, como en el supuesto de autos, la propia sociedad pueda conferir a uno de sus miembros la tarea de actuar en su nombre y por su cuenta, siendo que en el Sr. Carlos Francisco concurría la condición profesional de Arquitecto Técnico titulado. No hubiera habido ninguna dificultad para que la mercantil Artec S.L. hubiera confiado las tareas propias de su compromiso con la promotora Copiros S.L. a varios aparejadores, que de forma sucesiva y temporal habrían desplegado su función técnica bajo el amparo de la marca de Artec S.L., siendo ella, en su caso, responsable de las actuaciones de sus dependientes y sin perjuicio del derecho de repetición que contra ellos pueda corresponderle. Y la normativa invocada por la parte actora (Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales), como bien indica en su recurso de apelación, no es de aplicación al supuesto de autos por aplicación del principio general de irretroactividad de las normas civiles ( art. 2.3 del Código Civil ), por lo que, se reitera, la excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. Carlos Francisco ha de ser estimada por no concurrir en él la indispensable capacidad para ser parte y sujeto de la relación jurídico-procesal.

TERCERO.-

Una vez delimitado el ámbito subjetivo de la legitimación pasiva entre los distintos intervinientes en el proceso constructivo, concretado en la persona del Arquitecto Superior D. Rogelio y en la mercantil Copiros S.L. en calidad de promotora-constructora, se ha de examinar si la entidad de las deficiencias advertidas de forma coincidente en todas las periciales obrantes en autos, sin perjuicio de que los peritos hayan diferido puntualmente, principalmente por lo que a las causas de tales vicios se refiere, es tal como para incardinarse dentro del concepto de ruina funcional desarrollado por la doctrina científica y la jurisprudencia; o si, por el contrario, estamos en presencia de leves imperfecciones consecuencia del transcurso del tiempo y, por esta razón, achacables a falta de mantenimiento del edificio y sus elementos por parte de la Comunidad de Propietarios. También se ha de valorar cuáles son las acciones deducidas por la parte actora al tiempo de interposición de la demanda, esto es, si entabla única y exclusivamente la acción de exigencia de responsabilidad decenal del art. 1591 del Código civil o si también hace valer las acciones que tutelan la relación contractual habida entre los compradores de las viviendas afectadas y la promotora vendedora; y, por último, se ha de examinar cuáles son en concreto las deficiencias invocadas por la recurrente en esta alzada en la medida en que, pese a pedir en el Suplico del recurso la estimación íntegra de la demanda, ha circunscrito exclusivamente el debate a cuatro grandes bloques de vicios, lo que ha de tenerse por una aquiescencia frente al pronunciamiento de instancia en relación con los vicios no planteados ante esta Sala. A juicio de la Sala, resulta evidente que las acciones que ejercita la parte actora son tanto la del 1591 del Código civil como la del incumplimiento contractual del art. 1101 y concordantes, preceptos todos ellos expresamente mencionados en los Fundamentos de Derecho de la demanda, lo que ya de por sí sometería a responsabilidad a la mercantil Copiros S.L., aun cuando las deficiencias no tuvieran entidad suficiente como para encuadrarse dentro del concepto de ruina funcional, siempre y cuando pudiera acreditarse que ha incurrido en dolo o culpa en el cumplimiento de sus obligaciones. Y el comportamiento negligente se ha de presumir iuris tantum a la vista de las patologías que muestra el edificio, respecto de las cuales se ha rechazado unánimemente por los peritos que puedan ser debidas a un defecto de mantenimiento. Pero es que, además, a juicio de esta Sala los vicios que invoca la parte actora en esta alzada son, por su relevancia, constitutivos de ruina funcional, siendo tarea de esta Sala un examen cuidadoso de cada uno de ellos en la búsqueda de cuál de los agentes intervinientes en el proceso constructivo ha de tenerse por responsable de los mismos, pues, de lo contrario, en aquellos supuestos en los que no sea posible deslindar con claridad cuotas autónomas de responsabilidad, resultaría una condena solidaria para ambos codemandados, como es característico de la aplicación del art. 1591 del Código civil , que recoge la llamada solidaridad impropia en cuanto que no viene establecida por imperativo legal o vínculo contractual alguno, sino fijada por la propia sentencia con el propósito de proteger al perjudicado por las patentes deficiencias constructivas del inmueble en aquellos casos en que hayan sido varios los partícipes en el hacer constructivo y no se haya podido individualizar la contribución de cada uno de ellos al resultado dañoso, sin que la falta de alguno de los posibles responsables pueda invalidar la relación jurídico-procesal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril y 31 de mayo de 2006 ; 31 de enero y 15 de noviembre de 2007 ; y 21 de diciembre de 2010 ). Así lo tiene dicho esta Sala en Sentencias 280/2004, de 21 de mayo ; 328/2006, de 14 de junio ; 634/2007, de 28 de noviembre ; 410/2008, de 19 de junio ; y 295/2011, de 9 de mayo , que se ha de tomar en lo que resulte aplicable al caso de autos: "... sentada la existencia de vicios ruinógenos, el hecho de que no se haya probado la responsabilidad concreta de los mismos, lejos de sustentar el fallo absolutorio que se pretende por la recurrente, viene a justificar la estimación de la demanda: de un lado, porque la responsabilidad decenal del art. 1.591 del Código civil es solidaria entre todos los que inciden en el hacer constructivo cuando no puede determinarse la exclusiva causa de la ruina, ni separarse con nitidez la culpa que en la misma pueda corresponder a cada uno de los intervinientes en la construcción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29-3-83 , 15-7-83 , 16-3-84 , 17-6-85 , 22-5-86 , 6-6-86 , 22-9-86 , 12-6-87 , 27-10-87 , 17-5-88 , 7-7- 88 , 10-11-88 , 24-1-89 , 10-2-89 , 9-6-89 , 4-12-89 , 19-6-90 , 10-7-90 , 21-12-90 , 5-1-91 , 22-3-91 , 20-5-91 , 22-7-91 , 4-6-92 , 10-7-92 , 10-10-92 , 4-12-93 , 17-10-95 ...) ...". De igual forma, esta Sección se ha pronunciado en sentencias de 8 de noviembre de 2.001 , 21 de mayo de 2.004 , 14 de junio de 2.006 , 28 de Noviembre de 2.007 ; y 9 de mayo de 2011 , entre otras, por la condena solidaria a falta de prueba concreta que determine la real causa de los daños al haber una presunción iuris tantum de culpa de todos los intervinientes en el proceso constructivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21-12-81 , 5-10-83 , 5-3-84 , 29-11-84 , 31-1-85 , 30- 9-91, 13-11-00 , 15-3-01 ...), que, en el presente caso, no se ha desvirtuado por prueba en contrario que acredite o demuestre que los desperfectos se debieron a modificaciones del proyecto durante la obra o a cualquier otra circunstancia ajena al hacer constructivo. En consecuencia, existiendo vicios incardinables dentro del concepto jurídico de ruina funcional y concurriendo la presunción de culpa que se tiene dicha, era a la parte demandada a quién correspondía probar que los vicios denunciados no eran de ejecución material, ni por tanto a ella imputables, y no habiendo prueba pericial alguna que demuestre la exención de culpa, es evidente que la constructora ha de responder, reparando las patologías existentes, sin perjuicio de que posteriormente pueda repetir contra quien entienda fuera responsable de los vicios denunciados, y ello al no haber cumplido con la carga probatoria que le incumbía ( art. 217 de la LEC ). Y a esta doctrina se puede añadir la contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2010 : "la responsabilidad decenal que establece el art. 1591 del Código Civil tiene su fundamento en la existencia de culpa o negligencia de carácter profesional, aunque la Ley no se refiera a tal culpa o negligencia porque está objetivizada y cualificada por el resultado, de tal manera que al demandante le basta con probar la existencia del vicio ruinógeno y que se manifestó dentro del plazo de diez años ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Septiembre de 1991 y 29 de Noviembre de 1993 ). Se produce una presunción de culpa en los eventualmente responsables, en beneficio del propietario, correspondiendo a aquéllos destruir dicha presunción, quedando liberados sólo si prueban que los daños son ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño. Las consecuencias de la falta de prueba sobre el origen de los daños no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar los dos extremos que acabamos de indicar, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación en el supuesto de que no se haya logrado establecer suficientemente la causa de los vicios, es ineludible". Habiéndose de examinar, por consiguiente, por esta Sala y en relación con cada uno de los bloques de patologías, sobre cuál de los codemandados (D. Rogelio y Copiros S.L.) es proyectable la acción de responsabilidad atendida la naturaleza de los vicios concurrentes, puesto que la del Arquitecto Superior se halla ligada a la asunción de la dirección técnica de la obra en toda su extensión, desde el planeamiento original hasta la supervisión de las tareas de ejecución, puesto que es reiteradísima la jurisprudencia (y en buena medida de ello se han hecho eco las partes en sus respectivos escritos de apelación y de oposición a la misma) que impone a los arquitectos directores de obra un deber de vigilar la adecuación de lo ejecutado a lo proyectado, todo ello con el propósito de que no lleguen a aflorar deficiencias que conduzcan a la estimación de la existencia de ruina funcional o simplemente de un incumplimiento contractual susceptible de ser indemnizado. No debe olvidarse, como tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de noviembre de 2010 , que "a los arquitectos de la edificación les corresponde la concepción de la obra y la previsión de los elementos constructivos que debe reunir, así como de las soluciones técnicas que han de adoptarse para que pueda la misma servir plenamente a la finalidad para la que está destinada. Mientras que el constructor debe responder de la ejecución de la obra deficiente y descuidada, con arreglo al artículo 1591 del Código civil , y el aparejador igualmente, por ser éste el profesional técnico a quien compete ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizado de los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, director de las obras".

CUARTO.-

Como se ha dicho, se ha de proceder al examen de las patologías que se individualizan en el recurso de apelación con el fin de determinar si deben ser tenidas o no por vicios constructivos imputables a cualquiera de los codemandados, y cuál es la trascendencia de tales deficiencias en cuanto a su posible calificación como ruinógenos o como meramente estéticos. En definitiva, se trata de precisar cuál es la causa última de la que derivan semejantes vicios y, en consecuencia, si son imputables a cualquiera de los agentes intervinientes en el proceso constructivo o más bien obedecen a la falta de mantenimiento de los propietarios una vez transcurridos ocho años desde la finalización de las obras y consiguiente entrega de las viviendas. Por lo que respecta a la existencia, relevancia e imputabilidad de los vicios advertidos en las viviendas y elementos comunes de la comunidad actora se ha de considerar primordialmente el contenido de los informes periciales obrantes en autos así como las declaraciones vertidas en el acto del juicio por sus autores. Y de todo ello se desprende con claridad meridiana que los vicios existen y que son generalizados tanto en los elementos privativos como en los comunes, difiriendo las distintas periciales sólo en ciertos aspectos puntuales, que no son bastantes como para variar el criterio de imputabilidad del daño, que habrá de individualizarse en la persona de los dos demandados de acuerdo con el orden expositivo seguido por la comunidad apelante en su recurso. Así, por lo que se refiere al mal estado de la fachada, hay una coincidencia generalizada en todos los peritos. D. Landelino hablaba de dosificación incorrecta del mortero en los antepechos recayentes a fachada, mientras que las llagas entre los ladrillos presentan oquedades, de modo que el mortero no cumple bien su misión de agarre, absorbiendo una excesiva humedad y desprendiéndose con facilidad con el simple rascado de una uña (fotografía al folio 48). A conclusiones idénticas llega D. Salvador , quien puso de manifiesto en su informe (fotografía al folio 224) cómo la fábrica de ladrillo está ejecutada con un mortero débil que se desagrega fácilmente, simplemente frotando con el dedo, siendo esta patología algo generalizado tanto en planta baja como en antepecho de cubierta, estando muy deteriorado en las juntas del remate a sardinel horizontal. D. Juan Alberto , propuesto como perito por el Sr. Carlos Francisco , constata también la erosión de la junta de mortero, proponiendo como solución su saneado y limpieza, la aplicación de un endurecedor sobre el mortero existente y llenar las juntas con mortero reparador. En la vista hizo saber que apreciaba cierta disgregación, si bien el comportamiento del mortero había sido correcto hasta la fecha. D. Calixto , propuesto por la promotora Copiros S.L., reconoce la existencia de la patología, pero no su generalización. Más analítico se muestra D. Fulgencio , perito judicial, quien apunta a un cúmulo de causas diversas, pero es coincidente en que existen oquedades y disgregaciones del mortero, circunstancia más acentuada en el sardinel de remate y en las áreas más expuestas del cerramiento hasta el punto de afirmar que el estado del llagueado del sardinel presenta un mortero en mal estado. El también perito judicial D. Mario confirma que el mortero de cemento usado en la realización de la fachada es deficiente dada la existencia de huecos, oquedades y desprendimiento superficial. Acreditada, en consecuencia, la existencia de la deficiencia, se ha de presumir iuris tantum que ella es imputable a los agentes intervinientes en el proceso constructivo. Las menciones existentes en proyecto respecto a la proporción de cemento y arena en la composición del mortero son correctas, con lo que se ha de concluir, siguiendo el criterio expresado por sendos peritos judiciales, que esta patología, por lo que a la delimitación de responsabilidad en esta alzada se refiere, es únicamente imputable a la constructora precisamente por el quebranto de la lex artis que supone una ejecución tan deficiente de un mortero posiblemente preparado a pie de obra con arreglo a las prescripciones que figuraban en el proyecto. Y las consecuencias de esta patología no quedan reducidas a un potencial desprendimiento de los ladrillos que conforman la fachada, tal como reflejaba D. Landelino en su informe pericial, sino que ha de ligarse muy estrechamente con las humedades que padecen algunas de las viviendas. Así, D. Salvador , perito propuesto por el Arquitecto Superior D. Rogelio , refiere en su informe las múltiples humedades existentes en la puerta NUM001 del edificio consecuencia de la falta de estanqueidad de la fachada, bien por ausencia de sellado entre los vierteaguas de piedra y las jambas de las ventanas, bien por el problema ya señalado a propósito del mortero. De esas mismas humedades ofrece testimonio gráfico el informe de D. Landelino (al folio 52), como también se refiere a las humedades habidas en la puerta NUM002 , justo en aquella pared que contacta con la fachada. El Sr. Juan Alberto también se refería a las humedades de la puerta NUM002 , posiblemente resultantes de una falta de aislamiento entre el aplacado de ladrillo, forjado, cámara y tabique interior. Tan sólo discrepa D. Fulgencio , que atribuye las manchas habidas en la puerta NUM001 a la existencia en las paredes de restos de ciertas sustancias oleosas, probablemente vertidos con anterioridad al pintado de la superficie, lo que impide la correcta adherencia de la pintura y originando esas manchas, que no son propiamente de humedad. Aun así, reconoce la existencia de una falta de sellado de la carpintería exterior en la ventana del primer dormitorio de la puerta nº NUM001 . De la práctica conjunta de la prueba puede extraerse como conclusión que el deficiente mortero presente en la fachada, no sólo ofrece el efecto exterior del desprendimiento potencial (también en el pasado) de algunos ladrillos, sino que también puede contribuir a una merma de la impermeabilización y estanqueidad de la fachada, con las consecuencias estéticas que son patentes en las viviendas nº NUM001 y NUM002 . De tales patologías, por su extensión y trascendencia, ha de predicarse su consideración de vicios ruinógenos en el sentido funcional, cuyo perfil conceptual, como reiteradamente ha manifestado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 17 de diciembre de 2010 , es esencialmente jurídico (aquella "que alcanza o bien a toda la construcción o bien a una parte o elementos de la misma que exceden de las imperfecciones corrientes", comprendiendo "aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o lo hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la inhabilidad del edificio, ex Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1997 . La ruina no es sólo la destrucción total y física del edificio sino la llamada "ruina funcional", comprensiva de supuestos en que si bien las anomalías constructivas no comprometen la estabilidad y seguridad del edificio, lo afectan de tal modo que restan, dificultan o impiden la utilización para la que fue construido, como recogen las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1984 , 20 de diciembre de 1985 , 19 de octubre de 1990 , 16 de diciembre de 1991, entre otras " ... o la de 19 de julio de 2010 , que señala que "el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil ..."), y, en consecuencia, queda fuera del juicio pericial obrante en autos, alcanzando en todo caso la responsabilidad por tales vicios constructivos a Copiros S.L. en la medida en que el único codemandado que subsiste, el Arquitecto Superior y responsable de la Alta Dirección de la obra, reflejó correctamente las proporciones que habrían de componer el mortero y no es tarea que caiga dentro de sus funciones directrices la supervisión en el modo de actuarse las mezclas. Por lo demás, es pacífica la responsabilidad que alcanza siempre al promotor, positivizada actualmente en la Ley de Ordenación de la Edificación, en cuanto que se erige en coordinador de todo el proceso constructivo, contratando a los distintos agentes intervinientes, despertando la confianza del consumidor a través de la promoción empresarial y asumiendo la condición de vendedor respecto de las viviendas privativas, con la consecuencia de que en aquellos supuestos en los que no sea posible deslindar con nitidez la responsabilidad de alguno de los agentes intervinientes, se ha de predicar la responsabilidad solidaria, que envuelve al propio promotor, que, en este caso, es perfectamente individualizable por el papel ejecutivo desplegado en la construcción del edificio litigioso. Así lo tiene dicho entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 : "la jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2000 , 8 de octubre de 2001 y 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial, al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor sólo responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos. Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2002 y 16 de marzo de 2006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 de la LOE , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; y de 26 de junio 2008 )".

QUINTO.-

Y cuanto se ha expresado en relación con las deficiencias del mortero en la fachada de ladrillo cara vista y sus consecuencias más manifiestas en las humedades de las viviendas NUM001 y NUM002 , ha de predicarse del resto de deficiencias constructivas advertidas. Así, por lo que incumbe a las grietas presentes en la puerta NUM003 , los informes de D. Landelino las recogía al igual que el del Sr. Juan Alberto , que las achacaba a asentamientos imposibles de evitar, mientras que D. Salvador hablaba de una mala readaptación de las tabiquerías más rígidas a la estructura, quizá por retacados excesivamente rígidos de las tabiquerías a los forjados, causa que comparte el perito judicial D. Fulgencio . No siendo un defecto generalizado en todo el edificio, sino puntual de una única vivienda, ha de tenerse propiamente por un defecto de ejecución que habrá de ser imputable a la impericia del constructor en el dominio de las técnicas propias de su oficio, sin perjuicio de la falta de vigilancia que de su labor pudiera corresponder, en su caso, al Arquitecto Técnico y en lo que la Sala, al estimar la excepción de falta de legitimación pasiva del mismo, no puede entrar. No hay, por tanto, un fracaso generalizado de la obra en su vertiente estructural que pudiera ser imputable al arquitecto, tal como significa la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 , en la medida en que en tal caso "le incumbe inspeccionar y controlar si su ejecución se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado o se desarrollaba de forma satisfactoria pues una cosa es el día a día en la obra, que no es función propia de la alta dirección, y otra distinta que hayan escapado a su función inspectora daños tan generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia la negligencia profesional del demandado por la que debe responder". No es el caso por encontrarnos ante un defecto puntual que ha de ser reparado por parte de la constructora.

SEXTO.-

Por lo que se refiere a las humedades advertidas en el casetón que corona el edificio en la parte interior de la escalera, hay una plena coincidencia de las periciales obrantes en autos en torno a su existencia, si bien los técnicos difieren a propósito del origen de semejante patología: mientras D. Landelino lo sitúa en una mala impermeabilización del encuentro entre el pavimento de la terraza y la puerta, D. Salvador habla de un defectuoso sellado de la carpintería, que apenas tiene escalón en su lado exterior, mientras que el Sr. Juan Alberto propone colocar un canal para la recogida de aguas y orientarlo hacia el pavimento de cubierta. La falta de vierteaguas es significada por D. Fulgencio y por D. Mario , ambos peritos judiciales, quienes hablan de defecto de proyecto, pero, a juicio de la Sala, ello no ha de ser bastante para imputar al Arquitecto Superior, puesto que a un resultado semejante podría haberse llegado, siguiendo las orientaciones de ambos peritos judiciales, de haberse seguido una técnica constructiva adecuada por parte de quien, por razón de su oficio, se presume conocedor de las mejores soluciones, como habría sido la de formar un peldaño que evitase el acceso del agua empujada por el viento en la cara norte del edificio. En consecuencia, también esta patología ha de ser reparada por la constructora.

SÉPTIMO.-

Por último se ha de examinar la patología denunciada por la comunidad apelante en relación con la red de saneamiento y los malos olores padecidos por ciertas viviendas. Por lo que respecta a estos últimos, concretamente en la puerta NUM003 , hay una coincidencia generalizada en las periciales a propósito de la mala ejecución de albañilería del shunt del baño. D. Landelino observa que la sección del conducto está taponada con un ladrillo y, por consiguiente, su sección ha quedado reducida a la mitad. La deficiencia en el sistema de ventilación del baño la constata también el Sr. Juan Alberto en su informe y en la vista hay una coincidencia generalizada en que se está ante una chapuza verificada por el albañil y de imposible control por parte de la dirección facultativa, por lo que del mismo modo ha de pesar sobre la constructora toda la responsabilidad en cuanto derivada de una incorrecta ejecución, todo ello con independencia de que las consecuencias negativas (malos olores) se acrecienten por el uso puntual que el propietario de la vivienda nº NUM003 da a la misma. En relación, en cambio, con la red de saneamiento, hay una coincidencia generalizada en todos los informes de la entidad de la patología, pues se está ante una evidente diferencia entre lo proyectado por D. Rogelio y lo finalmente ejecutado, que se ha concretado en una ampliación de la misma para asegurar la evacuación de los residuos provenientes de unos baños adicionados, que no figuran en el proyecto ni en ninguna documentación complementaria, con la consecuencia de pérdida de pendiente de la canalización en su encuentro con el colector municipal y la imposibilidad de dar salida de forma adecuada, conforme a lo proyectado, a los residuos. Ello trae consigo emboces de las arquetas A y B (en las que apenas hay pendiente) y, con ello, la imposibilidad de evacuar los residuos sólidos con la normalidad requerida. En el debate suscitado entre los peritos en la vista se especuló sobre el hecho de que el promotor hiciera una modificación de la red general de evacuación sobrevenidamente para dar servicio a unos baños no proyectados, quizá dotados por deseo de los adquirentes de las plantas bajas donde se ubican. Lo cierto es que, si bien los baños pudieron hacerse con posterioridad a la finalización de la obra, la alteración de la red de evacuación se practicó con toda seguridad con anterioridad. Y ello hace aflorar, junto con la responsabilidad del constructor por tratarse de un defecto de ejecución contra lo proyectado, la del propio Arquitecto Superior D. Rogelio en cuanto a que a él incumbe la vigilancia en este tipo de actuaciones. Como el Sr. Mario , perito judicial puso de relieve en el acto del juicio, el modificado en la red de saneamiento es de una envergadura tal como para no haber pasado por alto, lo que hace pensar en una alteración de la red de evacuación que simplemente no se ha reflejado documentalmente. Y ello, sumado a las condiciones de acceso al colector municipal, ciertamente problemáticas en el encuentro con el edificio objeto del litigio, al sentir de todos los peritos, y al mal uso de los inodoros por parte de los vecinos, ha terminado por ofrecer un mal funcionamiento de la red, a cuya reparación han de ser solidariamente condenados ambos codemandados, incluyendo en ello la sustitución de los actuales sumideros en la cubierta por otros del tipo especificados en el Pliego de Condiciones Técnicas del proyecto, más propios de cubiertas transitables.

OCTAVO.-

La estimación parcial del recurso trae consigo que no haya lugar a la imposición de costas, tal como preceptúan los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La existencia de dudas razonables de hecho y de derecho conduce a que no se haga imposición de costas por razón de la desestimación de la demanda contra D. Carlos Francisco .

Vistos los preceptos legales y la doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios Edificio CALLE000 nº NUM000 de Sueca contra la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sueca en Juicio Ordinario núm. 10/2007 .

SEGUNDO.-

Se revoca en parte la citada resolución y, en su lugar

A) se desestima la demanda contra el Arquitecto Técnico D. Carlos Francisco al acogerse la excepción de falta de legitimación pasiva.

B) se condena a la promotora-constructora Copiros S.L. a reparar las deficiencias puestas de manifiesto en el recurso de apelación y concretadas en las deficiencias de agarre del mortero en la fachada de ladrillo cara vista, en las grietas y humedades de las puertas NUM001 , NUM003 y NUM002 , en las humedades habidas en el casetón que corona el edificio y en los malos olores que se agudizan por las deficiencias del sistema shunt en el baño de la puerta nº NUM003 .

C) se condena solidariamente a D. Rogelio y a Copiros S.L. a reparar las deficiencias de la red de saneamiento como consecuencia de su alteración frente a lo proyectado.

TERCERO.-

No se imponen costas ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.