Sentencia Civil Nº 611/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 276/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00611/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE GIJON

SECCION 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2006 0009035

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000276 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000654 /2011

APELANTE : Onesimo

Procurador/a : ABEL CELEMIN LARROQUE

Letrado/a : JOAQUIN CUETOS CUETOS

APELADO/A : Tamara

Procurador/a : Mª MAR MORO ZAPICO

Letrado/a : FELIPE LEGUINA ESPERANZA

Ministerio Fiscal

SENTENCIA Nº 301/2012

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a siete de Junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Modificación de Medidas Definitivas 654/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 276/2012, en los que aparece como parte apelante Don Onesimo , representado por el Procurador de los Tribunales Don ABEL CELEMIN LARROQUE, asistido por el Letrado Don JOAQUIN CUETOS CUETOS; y como parte apelada impugnante Doña Tamara , representado por el Procurador de los Tribunales Doña Mª MAR MORO ZAPICO, asistido por el Letrado Don FELIPE LEGUINA ESPERANZA, además del Ministerio Fiscal en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 14 de Diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Abel Celemin Larroque en representación de D. Onesimo , frente a Tamara , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas adoptadas en la sentencia de fecha 6 de Marzo de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón en los autos nº 51135/2006,. No procede realizar expresa imposición de las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento ".

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Onesimo , se interpuso recurso de apelación, siendo igualmente impugnada por la representación de Doña Tamara , y admitidos a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Doña MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en apelación D. Onesimo , contra la sentencia de 1ª instancia que desestima la demanda por él interpuesta de modificación de las medidas acordadas en los autos de divorcio contencioso nº 71107/2006 del juzgado de 1ª instancia nº 9 de Gijón, por alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración para el establecimiento de las medidas económicas en relación a la pensión de alimentos fijados a favor de su hijo, en la que se establecía como alimentos a favor de su hijo menor de edad la cantidad de 225 euros mensuales.

La parte apelada, por su parte, impugna la sentencia por la vía que habilita el art. 461 LEC . interesando se acuerde el aumento de la pensión de alimentos del hijo menor en la cantidad de 320 euros.

SEGUNDO .- Este Tribunal viene declarando de forma reiterada como se recoge en la sentencia de 10 de julio de 2009 , con cita de las anteriores de 27 de octubre de 2.008 , y 24 y 29 de abril de 2.009 , a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del Código Civil , que para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores de la separación o divorcio o fijadas por el Juez en las sentencias que los decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación de juicios se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en la referidas circunstancias o en la fortuna del obligado a su pago o del beneficiario de las mismas.

Es decir, que como también se señaló en las Sentencias de 17 de febrero de l.993 y 15 de diciembre de 2.003 de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial , y mantiene esta misma Sección 7ª , en sentencias de 11 de enero de 2.008 , 30 de octubre de 2.008 y 6 de marzo de 2.009 , entre otras, los referidos efectos y medidas acordados en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio tiene una eficacia de cosa juzgada que queda supeditada a la prueba de nuevas circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el conjunto de las que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptarlas, cuya prueba incumbe a quien inste su modificación y ha de ser fehaciente, máxime cuando se han acordado las medidas que ahora se tratan de modificar por acuerdo entre los cónyuges.

TERCERO .- Examinada la cuestión litigiosa a la luz de lo expuesto, este Tribunal, tras ejercer la función revisora que le es propia y examinadas las pruebas practicadas, constata que el apelante si bien en su demanda no hizo referencia alguna a la modificación de medidas anteriormente instadas por él mismo con idéntica pretensión que la actual, que fue desestimada, en el momento presente sus circunstancias económicas tal como se desprende del informe de vida laboral es que desde el año 2009 apenas ha trabajado, habiéndolo hecho únicamente en el años 2009 durante 6 días para la empresa Sodes, y en el año 2011 para la empresa Moncobra en periodo de 14 días, por lo que el periodo de paro laboral en la actualidad es más prolongado que en anteriores momentos que fue lo que se tuvo en cuenta en anteriores resoluciones para el mantenimiento de las medidas, percibiendo en la actualidad únicamente la ayuda del Principado por importe de 399 euros, no habiendo constancia de la realización de trabajos remunerados de clase alguna, por lo que desde la sentencia de divorcio en que trabajaba para la empresa Emulsa con unos ingresos de 1.052 euros a la actualidad sus ingresos han sufrido una disminución significativa, no contándose con otros datos que los expuestos, lo que lleva a este Tribunal, tras ejercer la función revisora a estimar la petición de modificación de medidas, fijando la cuantía de la pensión de alimentos que debe satisfacer a su hijo menor de edad en la cuantía de 125 euros mensuales, sin que proceda acoger la petición del porcentaje del 20% de sus ingresos que solicita, pues dada la indefinición y escasa cuantía supondría en la práctica dejar sin contenido este derecho que se establece siempre en beneficio del menor y para preservar su derecho fundamental de alimentos.

CUARTO .- Por vía de impugnación se interesa la revocación de la sentencia y se acuerde aumentar la pensión de alimentos del hijo menor a la cantidad de 320 euros.

Esta petición que se realizó en la contestación a la demanda fue desestimada en la instancia por estimar la juez a quo que no procedía aumentar la prestación de alimentos del hijo, por no haber sido planteada la pretensión por el cauce procesal oportuno, y no resultar acreditado, por medios objetivos de prueba, que hayan aumentado las necesidades del menor.

Con relación a la primera de las cuestiones expuestas, hemos de decir que la cuestión de la reconvención en materia de familiar viene regulada en el art. 770, 2ª Ley de Enjuiciamiento civil . Este precepto constriñe la exigencia de la reconvención a los supuestos relativos a la petición principal y aquellos en que se solicite por la parte demandada una medida no introducida en el debate litigioso por el actor y respecto de la que no haya de hacerse un pronunciamiento de oficio, pero sin que ello pueda extenderse a meras discrepancias cualitativas o cuantitativas sobre una misma medida, con independencia de su adecuado ropaje jurídico, cuestión ésta que incumbe de oficio al juzgador ( AP Madrid, sección 22ª, sentencia de 9 diciembre de 2002 ). No cabe, por ello, reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el juez debe pronunciarse de oficio, como serían la pensión de alimentos de los hijos habidos en el matrimonio ( AP Orense, Auto de 27 de septiembre de 2002 ).

Entrando, en consecuencia, a analizar la petición de aumento de la prestación alimenticia, dicha pretensión no puede prosperar, pues como reiteradamente tiene declarado esta Sala, los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del obligado ( sentencia de 27 de marzo de 2009 ) y han de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles que el desarrollo del menor vaya a precisar ( sentencia de 29 de mayo de 2009 ), por lo ya hemos visto en el anterior fundamento la disminución de los ingresos que condujo a una reducción de la cantidad inicialmente fijada, sin que conste ni se haya acreditado, pese al tiempo transcurrido y los estudios que el menor realiza en la actualidad en el instituto, el aumento de sus necesidades, que en modo alguno han sido cuantificadas, sin que, de otras parte, las circunstancias expuestas sobre los menores ingresos de la madre tengan influencia sobre la cuantía de los alimentos que debe prestar el otro progenitor que han de adaptarse a su capacidad económica.

QUINTO .- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia por el recurso principal, pero procede imponer a la parte apelada impugnante las causadas por el recurso interpuesto por vía de impugnación de sentencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Celemín Larroque en nombre y representación de D. Onesimo contra la sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2011 por el juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Gijón en los autos de Modificación de Medidas nº 5654/2011, y DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por vía de impugnación por la Procuradora Sra. Cosío Carreño en nombre y representación de D. Damaso contra la misma sentencia y, en consecuencia, y, en consecuencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución en el único sentido de fijar la pensión de alimentos que D. Onesimo debe abonar a su hijo menor la cantidad de 125 euros mensuales, permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia por el recurso principal, e imponiendo a la parte apelada impugnante las causadas por el interpuesto por ella por vía de impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a veinte de Junio de dos mil doce.