Sentencia Civil Nº 611/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1069/2010 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 1069/2010 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1368/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MATARÓ

S E N T E N C I A nº 611/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1368/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Mataró, a instancia de INSTAL·LACIONS SERGOM, SCP, de la que son únicos socios D. Demetrio y D. Enrique , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Badía Martínez, contra GUIX MARESME, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Anna Camps Herreros. Y la demanda reconvencional interpuesta por la demandada contra INSTAL·LACIONS SERGOM, SCP, D. Demetrio y DON Enrique . A cuyos autos fueron acumulados los Autos de Juicio Ordinario nº 223/2009 del Juzado de Primera Instancia número 5 de Mataró promovidos por Instalaciones Sergom, S.C.P, Demetrio y Enrique contra Guix Maresme, S.L., en los que la demandada formuló también demanda reconvencional contra los demandantes. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la impugnación efectuada por la demandada, contra la Sentencia dictada el día veintidos de julio de dos mil diez por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL planteada por el procurador Sr. Francesc Mestres Coll, en nombre y representación de GUIX MARESME, S.L., SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL interpuesta por la Procuradora Sra. Sylvia Minteguiaga Pérez, en nombre y representación de INSTALACIONS SERGOM, S.C.P., con los siguientes pronunciamientos:

1.- CONDENAR A INSTALACIONS SERGOM, S.C.P. a adecuar la instalación de la electrificación en las viviendas de ambas promociones en los términos acordados de nivel alto de electrificación de 9.2 kw en las viviendas tal como indicó el perito judicial Sr. Lucio y proceder a la legalización de la instalación en los organismos competentes.

2.- Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Instal·lacions Sergom, SCP mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte demandada que se opuso mediante su escrito de oposición en el que, además, impugnó la sentencia recurrida; de cuya impugnación se dió traslado a la apelante principal, que se opuso mediante su correspondiente escrito. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 23 de febrero de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO. - La empresa demandante reclamaba inicialmente la cantidad de 22.553,67 euros como resto impagado de unos trabajos de lampistería contratados por la demandada en junio y julio de 2007 para dos promociones de edificaciones de viviendas que estaba desarrollando, una en La Garriga, Pl. Freixas nº 6 y la otra en Breda, C/ S. Antoni nº1.

La sociedad demandada relata en la contestación a aquella demanda, la existencia de pagos no contabilizados por el demandante, de trabajos no realizados, de defectos y diferencias de calidad en las obras, solicitando se entienda extinguida por compensación la cantidad de 6.212,72 euros, al tiempo que formula reconvención contra la demandante y subsidiariamente contra sus socios, a modo de responsables civiles subsidiarios de la sociedad particular, demandando el pago de 70.198,65 euros, "o la menor que resulte del dictamen pericial... y respecto del total reclamado de 70.198,65 euros deberá en su caso descontarse la cantidad reclamada en la demanda principal, ya sea por aceptar el Juzgado compensación judicial respecto de la cantidad de 6.212,72 euros y/o por desestimarse la demanda principal".

Una incidencia añadida deriva de los cheques pagados el 20 de mayo de 2008, por un total de 15.000 euros. La demandante había imputado en su escrito de demanda el pago de aquellos cheques a la presente reclamación y tenía interpuesto un juicio cambiario por un pagaré de 32.760,40 euros para pago de otra factura que no se reclama aquí. Este juicio cambiario terminó por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró de fecha 24 de noviembre de 2008 en la cual estima pluspetición imputando el pago de los citados 15.000 euros a la deuda allí reclamada. Ello motivó una nueva demanda de la demandante ampliando la cantidad reclamada por esos 15.000 euros que no podrían considerarse pago parcial de lo que aquí se reclamaba; esta nueva demanda se acumuló a la anterior y fue objeto también de una nueva reconvención en la cual se solicitó compensación de 3.297,56 euros y también, a resultas de lo informado por la perito de la demandada, Sra. Yolanda , solicita en esta reconvención que se condenara a la demandante a la adecuación de la instalación de electrificación a los requerimientos de potencia contratados en las viviendas de la promoción de Breda.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia omite valoración concreta de lo actuado en el pleito y resuelve el conflicto en muy escasas líneas mediante remisión a lo que opinó el perito judicial. Desestima la demanda inicial, y estima en parte la reconvencional por lo que, en definitiva, condena a la demandante y subsidiariamente a los Sres. Demetrio y Enrique , al pago de 11.559,19 euros e intereses. Respecto de la segunda demanda acumulada igualmente desestima la demanda y condena a Sergom SCP a adecuar la electrificación a los requerimientos de potencia contratados y la legalización de la instalación.

Contra dicha resolución recurre el instalador demandante solicitando, por un lado, se condene a la demandada a la suma de las pretensiones solicitadas en las demandas acumuladas, es decir, en total 37.553,67 euros y que se reduzca la condena reconvencional a la compensación de 11.559,11 euros que determinó el perito; en consecuencia se estime parcialmente su demanda por la diferencia (25.994,48 euros) dejando sin efecto la condena a la adecuación de la instalación eléctrica a que ha sido condenado.

Impugna también la sentencia la parte demandada reclamando se estimen sus reconvenciones condenando a la parte contraria a pagarle 19.709,74 euros.

SEGUNDO. - Una primera cuestión que debe clarificarse es la referente a la representación de la parte demandante con ocasión de su primera demanda, objeción que se mantiene en el recurso de la parte demandada.

Siempre ha presentado una cierta dificultad el tratamiento legal de aquellas formas asociativas que se mantienen reservadas entre los interesados pues, por un lado, dan la sensación de que existe un "ente" o patrimonio diferenciado de los asociados pero, por otro lado, el carácter reservado de los pactos impide que el legislador lo identifique propiamente como sociedad al efecto de aplicarle la normativa ordinaria de esta. Desde un punto de vista meramente civil, el art. 1669 del código civil se limita a decir que no tienen personalidad jurídica y remite el tratamiento al propio de la comunidad de bienes. La cuestión aún se complica más si tal relación asociativa, teóricamente civil, se constituye precisamente para operar en el mercado como aquí ocurre, con lo cual más bien entramos en el tratamiento de la sociedad mercantil irregular a que hacen referencia los arts. 1640 del código civil y 116 y 119 del código de comercio el cual, quizás con mayor realismo, no rehúye la conceptuación de sociedad en sentido propio en la relación entre partes, pero manteniendo la responsabilidad personal y solidaria frente a terceros, dada la irregularidad de su forma.

Los Sres. Demetrio y Enrique , son los únicos socios de la sociedad civil particular "Instalaciones Sergom SCP" y por supuesto ningún problema de representación ni de apoderamiento ofrece su personación. La parte demandante, entendiendo contra la opinión más generalizada (incluida la de este tribunal en sentencias p ej. de 16 de junio o 21 de diciembre del pasado año), que la SCP tiene personalidad jurídica propia y diferente de los citados señores, suscitó la cuestión de la personalidad jurídica de ésta y su representación en juicio y el Juzgado requirió a la parte demandante en auto de 6 de noviembre de 2009 para que dijera si también actuaban -lo que era y es obvio- en "representación de su SCP" y efectivamente, comparecieron en el Juzgado el 21 de enero de 2010 otorgando poder también como propietarios de ésta, aportando al efecto los contratos de constitución y modificación de la SCP, en los cuales se observa que ambos son administradores solidarios de la misma, con lo cual consideramos zanjado este formalismo que, por supuesto, no impidió la continuación del proceso, incluidas las reconvenciones formuladas tanto contra la sociedad particular como contra los socios.

TERCERO. - Sobre la estimación de la demanda.

Dada la escasa ecuanimidad que se observa en el informe pericial de parte de la demandada, resulta adecuada la decisión de la juzgadora de Primera Instancia de guiarse por la opinión del perito judicial Don. Lucio . De hecho, ambas partes litigantes articulan sus pretensiones de los recursos esencialmente sobre la base de este informe. No obstante, hay que señalar que dicho perito sometía a la decisión de la juzgadora la opción de varias de sus valoraciones que deja así dependientes del criterio que adoptara el Juzgado. Esto se ha resuelto en la sentencia apelada de forma implícita porque, del total reclamado en reconvención, sólo recoge una condena de once mil y pico euros, lo que significa que el Juzgado ha optado por las valoraciones mínimas en todo aquello que Don. Lucio había reservado a decisión del Juzgado y al mismo tiempo ha desestimado, también implícitamente, cualquiera otra pretensión de las partes, que existiera fuera del dictamen pericial.

La parte demandante resalta como principal objeto del recurso, con razón, que ningún motivo hay para haberse desestimado su demanda. Los trabajos que se reclaman fueron efectivamente ejecutados y el precio facturado es el contratado, dicho sea sin perjuicio de que efectivamente hubiera partidas en las que se produjo cambio de solución constructiva o de calidad sin que se hiciera el correspondiente abono o hubiera defectos que justifiquen la reconvención. En la propia contestación se explica que no se pagaron estas facturas por falta de tesorería aunque luego se haya dado cuenta la demandada -cuyo administrador por cierto era a la vez el arquitecto técnico de la obra- de que quizás no fueran del todo debidas. La parte demandada en realidad no discutía la pertinencia de la deuda que constituye la demanda, salvo 6.212,72 euros correspondientes a trabajos fuera de presupuesto y los gastos bancarios de descuento, sino que lo que ha pretendido en el proceso es compensar aquella cantidad con determinados cargos. Es más, en su recurso tampoco se alega otra cosa, de manera que en el propio suplico de su impugnación de sentencia parte de la base de aceptar como debida en su integridad la cantidad que el demandante reclama (37.553,67 euros), dicho sea con independencia de que por vía de compensación acabe solicitando el pago de una cantidad diferencial a su favor.

Hay pues un error grave de fondo en la sentencia apelada cuando, marginando injustificadamente lo reclamado en demanda, dice sorprendentemente y sin mayor explicación, que no se ha acreditado lo que se reclama en demanda.

En trámite de recurso, la parte demandante da por buenas las reducciones que efectúa el perito judicial a algunas partidas, lo que resuelve por su parte la discusión sobre el valor de las partidas efectivamente ejecutadas pero fuera de presupuesto y el valor de lo defectuosamente ejecutado. Así pues, la parte demandante reduce en esta alzada su pretensión a la cantidad de 25.994,48 euros (37.553,67 euros menos los 11.559,19 euros que derivan del informe pericial). Cantidad que es en principio lo que procede acoger, dicho sea sin perjuicio de que dicha cifra se modifique a resultas de la estimación del recurso de la parte demandada.

Aunque ante lo indicado carece ya de trascendencia, procede indicar brevemente que sobre el pago parcial de la factura 483, ya nada se alega en el recurso y que los gastos de descuento (f. 32 y sigs.) se consideran bien incluidos por tratarse de una forma de financiación cuyo coste, como es habitual, debe correr a cargo suyo, sin que nunca antes se hubiera discutido.

CUARTO. - Sobre la estimación de las reconvenciones.

Manifestada expresamente la aceptación por la parte demandante de los descuentos realizados por el perito judicial, la cuestión queda concretada en esta alzada a los concretos puntos de la impugnación de sentencia de la parte demandada que hacen referencia a los siguientes aspectos:

1.- Abono por calefacciones-toalleros.

No se discute que la instalación de toalleros en ambas promociones fue de acero esmaltado blanco, en lugar de acero inoxidable mate que era lo constaba en el presupuesto; que ello significa menor calidad y coste; tampoco se discute que el cambio se debió a un acuerdo entre promotora y contratista para abaratar costes. Como quiera que el presupuesto se hizo global por viviendas, sin especificar importes de las distintas partidas, surge el problema de determinar el valor de esta diferencia que debería traducirse en un abono para el demandado.

La diferencia de precio por toallero, se estima en 495,04 euros en el informe del perito judicial Don. Lucio , que es al que se dará preferencia tanto sobre la exagerada cuantía del informe pericial de la parte demandada basada en prospectos desajustados al nivel de las viviendas objeto del litigio, como sobre las facturas de precio a contratista que aporta el demandante de modelos de calefacción-toallero cuya calidad se ignora.

A partir de ahí, el verdadero problema se traslada a la afirmación de compensación económica de esta diferencia. La parte demandante afirma que, en el caso de La Garriga, no se hizo abono a cambio del pequeño material de instalación que correspondería aportar al demandado y no lo hizo, adquiriéndolo la demandante sin pasarles factura, y en el caso de la obra de Breda por trabajos no facturados. El perito Don. Lucio estima este pequeño material en 400 euros por vivienda y extiende este importe a ambas promociones con la advertencia de que la procedencia de tal compensación la debe decidir el Juzgado. Este, al acoger la cantidad menor, opta por aplicar la citada compensación de 400 euros en concepto de pequeño material para todas y cada una de las viviendas.

En realidad, en la contestación a la primera reconvención, el demandante alegó que en la promoción de La Garriga se hizo cargo del pequeño material de sanitarios que corresponde aportar al demandado, sin facturarlo. En cambio, en relación a la obra de Breda justifica la ausencia de abono en compensación a cantidad de "multiplicidad de trabajos efectuados fuera de presupuesto".

Pues bien, en justificación de adquisición de tales materiales por la demandante se aportan dos albaranes (docs. 10 y 10 bis de la contestación a reconvención) que, aparte de su impugnación de contrario, reflejan un valor muy reducido (551 euros en total) en dos ocasiones concretas, sin que se aporte justificación reconocible de una situación similar en relación a la obra de Breda. Aquella adquisición de pequeño material se corresponde con lo relatado en juicio por el Sr. Ezequias que retrata un incidente aislado ("el material que habían traído lo probamos y no servía, Oscar fue a por él"). También es verdad que este testigo y otros, incluidos ocupantes de las viviendas, relataron pluralidad de actuaciones de la demandante cuya relación con lo presupuestado es difícil de apreciar y, desde luego, las que relataron estos últimos, más que obras fuera de presupuesto parecen constituir la actuación propia de la normal garantía. En cualquier caso, habiéndose valorado por el perito los trabajos fuera de presupuesto en 1.013,96 euros, lo propio es compensar esta cifra del abono de toalleros, en lugar de la estimación generalizada de 400 euros por vivienda de ambas promociones.

Ello significa que se estimará el recurso de la parte demandada y reconviniente por 1.924,25 euros en el caso de la promoción de La Garriga (5 por 495,04 menos 551) y 14.332,28 (15.346,24 menos 1.013,96 euros) en la promoción de Breda. En total 16.256,53 euros por este concepto.

2.- El segundo motivo del recurso hace referencia a la adecuación de electrificación de las viviendas de la promoción de Breda.

Doña. Yolanda , perito de parte de la demandada, señala que lo convenido era proveer a las distintas viviendas con nivel alto de electrificación. Observando que la potencia máxima admisible de contratación ha sido de 5,75 kw en lugar de 9,2kw., considera ha existido una deficiente ejecución cuya subsanación cuantifica en 13.800 euros.

El Juzgado de primera Instancia admite esta argumentación en el entendido de que, efectivamente, lo que se ha efectuado requiere de una adecuación de la electrificación a 9,2 kw y legalización ante los organismos competentes.

El perito Don. Lucio no pudo expresar más claramente en su informe y en su declaración en juicio que la electrificación está hecha para recibir la capacidad máxima elevada (9,250 kw) en todos los circuitos y derivaciones pero que, conforme es habitual, el ICP (Interruptor controlador de potencia) que se coloca en las viviendas es el que se corresponde con una contratación básica (5,750 kw) dejando optativo al usuario el aumentar la potencia (y el coste de la contratación) sin que ello implique más cambio de instalación que la sustitución del ICP para adaptarlo a la potencia que cada usuario desee.

Se estimará en este punto el recurso interpuesto por la parte demandante dejando sin efecto este particular de la sentencia apelada.

3.- Preinstalación locales de la promoción de Breda .

Se reclama por este concepto la compensación de un cargo de 8.735,48 euros más IVA. Ocurre que estos trabajos, que se mencionan en la memoria de la obra, sin embargo no aparecen consignados en el contrato (presupuesto aceptado) de la promoción de Breda; en principio parece lo propio mantener la sentencia apelada en este punto al no efectuar deducción alguna por esta omisión. En esto resulta significativo el hecho de que, a diferencia del presupuesto de la promoción de Breda, el que se hizo para La Garríga sí que contiene expresamente -y se ejecutó- una partida de preparación del local de dicha promoción.

Don. Lucio estimó lo efectuado dentro de la normalidad, pues se trata de locales cuyo uso se desconoce de antemano de manera que lo normal es que quede preparado en contadores y a partir de ahí que sea el usuario o propietario quien, en base a un proyecto concreto de actividad, defina potencia, instalaciones y suministros que va a utilizar o no.

Se mantendrá la sentencia apelada en este punto.

4.- Aislamiento cañerías exteriores.

Tanto el presupuesto de La Garriga como el de Breda hacen mención a que "Todas las conducciones deberán ir protegidas o aisladas de posibles condensaciones y bajas temperaturas con fundas aluminizadas tipo armaflex o similar".

Es indiscutido que las conducciones de fontanería no se han puesto aisladas. Posiblemente de nuevo estemos ante una decisión compartida para abaratar costes porque es impensable que el aparejador de la obra no se hubiera dado cuenta de que instalaciones que discurren por el exterior, no están aisladas como es preceptivo. Y por supuesto, no hay indicio de que se pretenda enfundar las cañerías de unas viviendas ya entregadas, y menos en el recorrido que no sea exterior.

La parte demandada reclama una compensación de 21.672 + IVA, estimando 50 mts lineales por vivienda la tubería a enfundar y 12,04 el valor del metro de material.

De nuevo nos encontramos con el problema de que, al ser los presupuestos cantidades alzadas por viviendas y no por conceptos o partidas constructivas, la valoración de las mismas se mueve en una amplia horquilla. En esta ocasión en una amplísima horquilla no sólo por las diferentes utilidades de estos aislamientos que determinan cualidades de grosor o cualidad diferentes, sino incluso porque el contrato la abre más al hablar de "similar". De nuevo también la diferencia de la perito de parte demandada y el perito judicial resulta abismal ya que este dio por bueno el valor de 0,35 euros metro lineal de material a la vista de las facturas obrantes a f. 245 de los autos (doc. 3 de la contestación a 1ª reconvención) en la medida que tal cifra coincidía con los precios ITEC consultados y que se incluyen en el anexo tercero de su informe. Es verdad que en juicio se dio cuenta dicho perito que la factura citada no se refiere exactamente a este material pero no dudó de calificar airadamente de "autentica barbaridad" la sugerencia de que pudiera valer 20 euros metro lineal lo que, si acaso, relacionó con utilización industrial. En el propio acto del juicio y en relación a viviendas insistió en que su importe no pasaría de 0,60 euros/m, cifra esta última que el tribunal acogerá por lo que se modificará la cifra inicialmente facilitada por dicho perito con la valoración expuesta en juicio.

Lo que significa por este motivo una compensación de 204,25 euros en la promoción de La Garriga (5 viviendas por 50 mts por 0,60 más 54,25 de mano de obra), y 1.472,5 euros en la Promoción de Breda (31 viviendas por 50 m/l por 0,60 más 542,5 de mano de obra. En total pues, 1.676,75 euros; es decir, 659,45 € más que el que consta en el informe.

En consecuencia de todo lo expuesto y sustituyendo los valores de la liquidación Don. Lucio en el folio 55 de su dictamen en lo referente a toalleros y fundas de cañerías, el saldo a favor de Guix Maresme en la promoción de La Garriga se queda en la forma siguiente:

1.- Reclamación actora. 37.553,67

2.- Diferencia toalleros 16.256,53

3.- Otras omisiones 4.023,20

4.- Reparaciones 2.647,23

5.- Diferencia fundas cañerías 659,45

SUBTOTAL A FAVOR GUIX 23.586,41 23.586,41

DIFERENCIA A FAVOR SERGOM SC 13.967,26

ÚLTIMO.- De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas de los recursos dada la estimación parcial de ambos por concurrencia de compensación; por lo mismo, tampoco se hará de las de demanda y reconvención en primera instancia, conforme dispone el art. 394.2 del mismo texto legal .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por INSTALACIONS SERGOM SCP y en parte la impugnación de sentencia formulada por GUIX MARESME SL contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró en fecha 22 de julio de 2010 , debemos revocar y revocamos la citada resolución al efecto:

1.- De estimar en parte, como estimamos, las demandas acumuladas interpuestas y las respectivas reconvenciones, al efecto de cifrar, efectuada compensación, en 13.967,26 euros la cantidad que debe pagar Guix Maresme SL a la demandante inicial, Instalaciones Sergom SCP, a cuyo pago le condenamos más los intereses legales de dicha cantidad desde interposición de la demanda.

2.- De dejar sin efecto el pronunciamiento que la misma contiene sobre electrificación de las viviendas de ambas promociones a nivel 9,2 kw. y subsiguiente legalización.

3.- Desestimamos las restantes pretensiones de las partes en cuanto que no estén contenidas en los anteriores pronunciamientos que se hacen sin especial imposición de las costas del proceso en ninguna de sus instancias y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia solo cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de veinte días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.