Sentencia Civil Nº 611/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 362/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000362/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.611/15

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINZ

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a catorce de octubre de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000609/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE PATERNA, entre partes, de una como demandante-apelante, Juan Luis representado por el Procurador ALBERTO MALLEA CATALA y defendido por el Letrado SERGIO ALEJANDRO SORIA VELAZQUEZ y de otra como demandado-apelado, Virtudes , representada por el Procurador JOSE SAPIÑA BAVIERA y defendido por el Letrado NURIA MONTSERRAT MORERA RUBIO. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE PATERNA, en fecha 09.12.14, se dictó Sentencia, aclarada por auto de fecha 05.01.15 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Mallea Catalá, en nombre y representación de D. Juan Luis , contra Dª. Virtudes , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Sapiña Baviera, debo acordar y acuerdo la modificaciónde la sentencia 136/201, de 20 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Paterna , en los Autos de divorcio contencioso 574/2009; conforme a los siguientes términos:

1.- Juan Luis abonara en concepto de pensión de alimentos la cuantía de 200€ respecto de cada uno de sus hijos. Esta pensión se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuanta que a tal efecto designe la Virtudes , y deberá actualizarse anualmente conforme al IPC. En el caso Juan Luis , se encuentre en situación de desempleocomo la actual, la pensión de alimentos a abonar será de 150 € respecto de cada uno de sus hijos. En cuanto a los gastos extraordinarios, ambos progenitores seguirán abonando los mismos por mitad. Especialmente tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, matrículas universitarias y libros de texto que han de adquirir al inicio de cada curso, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos padres acuerden. 2.- Atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar a Juan Luis .

Todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes.'

' Se aclara la sentencia 172/15 de fecha 9 de septiembre de 2014 en el sentido siguiente:

Fundamento de derecho cuarto: Por último, interesa la parte demandante que el que fuera domicilio familiar, y en su día atribuido a la hoy demandada, se REVOQUE, el uso y disfrute por haber la demandada pasado a residir, en un domicilio distinto del que se le atribuyó, con su actual pareja. La parte demandada no se opone a la petición de revocar el suo y disfrute del domilio, es más esta de acuerdo con dicho petición.

Fallo: Se revoca el uso y disfrute del domicilio familiar a Virtudes .'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21.09.15 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes contrajeron matrimonio el 24 de enero de 1997 y tuvieron dos hijos que nacieron en fechas NUM000 .1996 y NUM001 .2003. Por sentencia de 20 de octubre de 2009 se declaró disuelto el matrimonio por divorcio y se aprobó el convenio regulador en el que se estableció la custodia materna sobre los hijos, se atribuyó a la esposa el uso de la vivienda familiar y (en la clausula cuarta) se dispuso una pensión de alimentos de 200 € mensuales por cada hijo y 'dado que el esposo actualmente se encuentra en situación de desempleo laboral percibiendo una prestación por importe de mil ciento sesenta y uno euro con cincuenta y cuatro céntimos de euro mensuales, la pensión alimenticia fijada en el párrafo primero se modificará automáticamente, procediendo a su incremento o disminución a razón de un treinta por ciento de las cantidades que el Sr. Juan Luis perciba en mas o en menos correspondientes a percepciones laborales, por desempleo, subsidio o cualquier otra en relación con su actividad laboral'.

El esposo presentó demanda de modificación de medidas, en la que solicitó que se suspendiesen temporalmente las pensiones de alimentos de los hijos y su contribución a los gastos extraordinarios y se revocase la atribución del uso de la vivienda a la esposa, alegando no uso de la vivienda y haberse reducido sus ingresos al percibir únicamente subsidio por desempleo por pérdida de trabajo a tiempo parcial en cuantía de 266 € mensuales, mientras que la esposa percibía unos 1500 € mensuales por su trabajo.

La demandada se opuso a la demanda, alegó que el demandante, además del subsidio por desempleo, tenía ingresos por realizar actividades en la 'economía sumergida' y que los ingresos de ella, que estaba en incapacidad temporal, eran de unos 675 € mensuales, solicitando que se fijasen las pensiones en 200 € por hijo y, para el caso de percibir el demandado subsidio o no percibir ingreso alguno, en el mínimo vital de 180 € por hijo.

En la demanda se solicitó la adopción de medidas provisionales y en fecha 21 de octubre de 2014 se dictó auto que fijó la cuantía de la pensión de alimentos del hijo mayor en 40 € mensuales y la del menor en 120 € mensuales

La sentencia estimó parcialmente la demanda, fijó en 200 € mensuales la pensión por cada hijo y en 150 € mensuales por cada hijo en el caso de encontrarse el obligado en situación de desempleo como la actual, debiendo los progenitores seguir abonando los gastos extraordinarios por mitad, indicando cuales tenían dicha consideración y atribuyó el uso del domicilio familiar al esposo. Todo ello por considerar acreditada una variación sustancial en las circunstancias respecto a las existentes cuando se había aprobado el convenio regulador al constar que el progenitor percibía unos ingresos mensuales de 266 € por el desempleo si bien estaba en edad laboral y en condiciones de acceder a un empleo y estimando acreditado, a través de la testifical del hijo, que hacia trabajos en el campo.

SEGUNDO.-La sentencia es recurrida por el demandante. Alega, como primer motivo de recurso la indebida denegación de la prueba, lo que no puede aceptarse pues la propuesta y denegada en la primera instancia lo fue también en esta alzada, por no estimarse que las testificales ofrecidas (el propio padre del demandante) tengan fiabilidad frente a las declaraciones del propio hijo mayor, en relación con el hecho de que mismo convive con la progenitora, ademas de que se trata de un hecho que no fue alegado en la demanda sino en el acto del juicio cuya realidad quedó desvirtuada por la prueba practicada. Respecto de la otra prueba denegada (oficios a entidades bancarias) se consideró, asimismo, impertinente pues no se refiere a hechos que hubiesen sido alegados en la demanda dado que la modificación de medidas se basó en la reducción de ingresos del progenitor obligado al pago de la pensión de alimentos y tal medio de prueba no se refiere a los mismos.

Se apela también por razones de fondo, alegando el recurrente que, a pesar de una 'formal' estimación parcial de la demanda, se había dispuesto en sentido contrario al solicitado en la demanda pues se había incrementado la pensión a 300 € desde los 80 € a que venía obligado el demandante, invocando a estos efectos lo dispuesto en el convenio regulador y que el Juzgador debió respetar el contenido de éste, dado que había sido aprobado judicialmente con dictamen favorable del Ministerio Fiscal. Solicita que se estime la pretensión de suspensión temporal de la obligación de abonar pensión de alimentos o que se disponga la custodia compartida y subsidiariamente que se mantengan las medidas establecidas en el convenio regulador.

Por lo que se refiere a la aplicación de la cláusula cuarta del convenio regulador ha de decirse que no puede estimarse acreditado que los únicos ingresos del demandante sean los que percibe por el subsidio de desempleo de 266 €, que es lo que sostiene el recurrente para mantener que, según dicha cláusula solo tendría que pagar el 30%, es decir 80 € por ambos hijos. Se acreditó a través de la testifical a que se refiere la sentencia recurrida, que realiza algunos trabajos en el campo aunque no sean todos los días, lo que supone que su nivel de ingresos es algo superior al alegado, aunque no hayan quedado bien determinados los derivados de dicha actividad.

Respecto a la progenitora, se acredita que percibía una prestación de incapacidad temporal por accidente de trabajo de 674 € mensuales y que fue despedida por causas objetivas en fecha 15.9.2014, habiendole sido reconocida una indemnización de unos 7.000 € (salario bruto diario con prorrata de pagas 43,95 €) lo que implica que había prestado servicios durante varios años y percibirá la prestación por desempleo. El hijo mayor edad, que convive con la progenitora y es dependiente económicamente de sus progenitores, figura inscrito como demandante de empleo, tiene reconocida una minusvalía por padecer hemofilia y percibe, según reconoció y se hace constar en la sentencia recurrida 1000 € anuales para el tratamiento de la enfermedad

En todo caso, respecto de la pensión de alimentos del hijo menor de dad, el Juez tiene facultades para disponer una cuantía de la pensión que cubra el denominado mínimo vital puesto que se trata de una materia que no queda sometida al principio dispositivo, como ya hemos señalado en otras sentencias, por ejemplo en la dictada en fecha 27.2.06, rollo 1117/2005 en la que dijimos '.... no se ha infringido el principio dispositivo y de congruencia que parece denunciarse por la parte apelante pues dichos principios quiebran en sede de relaciones paterno filiales donde el principio dispositivo es sustituido por el de oficio o inquisitivo producto del ius cogens.

Tampoco procede la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos.

Como se dice en la STS de 12 de febrero de 2015 , que cita la posterior STS de 15 de julio de 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Y que ..... 'lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Cabe que, ante la falta absoluta de recursos económicos, cuando se trata de un alimentante absolutamente insolvente puede determinarse una suspensión de la obligación de suspender temporalmente la pensión alimenticia. La posición del TS ( STS de 2 de marzo de 2015 ) es que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso'. Pero este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos. Pero este caso excepcional no concurre en el supuesto de autos en que el progenitor dispone de ingresos, como se dijo.

Por tanto, para el hijo menor debe confirmarse el pronunciamiento judicial en cuanto estableció la pensión de alimentos en cuantía de 150 € (mínimo vital).

Respecto de los hijos mayores de edad, se dice en la STS de 15 de julio de 2015 : '.....tiene sentado la Sala (STS de 19 de enero 2015 , que: El artículo 93 del Código Civil establece que en el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, el Juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código .

Estos artículos regulan los alimentos entre parientes. En el matrimonio, en la patria potestad y en la tutela el Código Civil hace referencia a los alimentos, como deber dentro de cada una de estas instituciones. Pero los alimentos -y de ellos trata el Título Sexto del Código Civil- tienen entidad independiente y surgen como obligación entre determinados parientes y en determinadas circunstancias.

Pues bien, tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará «cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades [...]» (.....)

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )'

En el presente caso e deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes, tanto la drástica reducción en los ingresos del progenitor y la escasa cuantía de los mismos, como la minusvalía y enfermedad del hijo aunque da lugar a una percepción económica, y la relativamente mejor posición económica de la progenitora en la actualidad. Por ello, sin proceder la suspensión de la obligación según lo dicho mas arriba al tener ingresos el progenitor, que tiene cubiertas sus necesidades de vivienda, pero teniendo en cuenta la regla de proporcionalidad del art. 146 CC y la obligación de ambos progenitores de contribuir ( art. 145 CC ) teniendo la progenitora una situación mas holgada aunque ha tenido otro hijo de una nueva pareja que debe mantener, debe fijarse la cuantía de la pensión del hijo mayor en 80 € mensuales.

En todo caso, habrá de desestimarse la pretensión de que se establezca un régimen de custodia compartida para el hijo menor, que no se solicitó en la demanda.

Se recurre, por último, la nueva regulación que se contiene en la sentencia de los gastos extraordinarios, alegando que no había solicitado esta modificación. Esta pretensión debe ser estimada, dado que en el convenio se contiene una regulación de los gastos extraordinarios que, aunque se refiere solo a los que deriven de tratamientos médicos necesarios, no impide que pueda ser reclamada la contribución a otros que sean necesarios o incluso convenientes en ejecución de sentencia, según reiteradamente tiene declarado esta Sala y en todo caso, no procede establecer una regulación extensiva incluyendo conceptos que se estiman comprendidos en la pensión de alimentos como libros o matriculas, lo que supondría por vía indirecta un incremento de la pensión de alimentos según se solicitó en la contestación a la demanda, máxime cuando se acredita que ha empeorado la situación económica del progenitor.

TERCERO.En materia de costas procesales, en atención a la especialidad de la material, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Paterna en fecha 9 de diciembre de 2014 en autos 609/14, disponiendo:

Primero.- La cuantía de la pensión de alimentos para el hijo Marcelino queda fijada en 150 € mensuales y para el hijo Obdulio en 80 € mensuales.

Segundo.- Se deja sin efecto la determinación que se hace en la sentencia recurrida de lo que son los gastos extraordinarios, manteniendo lo dispuesto en el convenio regulador al respecto.

Tercero.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Cuarto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.