Sentencia Civil Nº 611/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 651/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00611/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30027 41 1 2015 0000389

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000651 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MOLINA DE SEGURA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000137 /2015

Recurrente: Matilde

Procurador: BENITO GARCIA-LEGAZ VERA

Abogado: PASCUAL ROJO MOYA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Pascual

Procurador: JESUS URREA PEDREÑO

Abogado: MANUEL MARTINEZ MARTINEZ

Rollo Apelación Civil nº: 651/16

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

D. Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintisiete de Octubre dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 137/15 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 4 de Molina de Segura entre las partes, como actora y impugnante , Don Pascual representado por el Procurador Sr. Urrea Pedreño y dirigido por el Letrado Sr. Martínez Martínez; y como parte demandada y apelante Dña Matilde , representada por el Procurador Sr. Garcia-Legaz Vera y dirigido por el Letrado Sr. Rojo Moya. Es parte el MºFiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 10 diciembre 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Que estimando en parte la demanda interpuesto por D. Pascual , asistido por su procurador D. Jesús Urrea Pedreño, contra Dª Matilde , repreentada por el Procurador Sr. Garcia Legaz debo declarar y declaro LA MODIFICACION DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas en Sentencia de Divorcio dictada en Procedimiento nº 1449/2012 TRAMITADA EN ESTE Juzgado, en los siguientes términos:

1.- Se amplia el régimen de visitas del padre con el hijo menor de modo que duerma en su compañía desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes que lo entregue a dicho centro los fines de semana que le corresponda y que, en las semanas en las que no vaya a tener visitas el fin de semana, haga lo mismo los días entre semana en que lo tenga en su compañía. Debiendo mantenerse inalterado el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de Divorcio de fecha 14 de febrero de 2013 en cuanto al régimen de visitas con el padre, en lo que no contravenga en perjuicio del padre lo aquí dispuesto, y conforme al mismo criterio de flexibilidad contenida en la misma

2.- Se establece como pensión de alimentos a cargo del padre la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) mensuales, siendo inalterada la sentencia en el resto de dichos pronunciamientos.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y al hijo, hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. Ambos progenitores harán frente a la carga hipotecaria que grava la vivienda familiar en la misma proporción en la que sean titulares de su propiedad.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en incongruencia de la sentencia. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo e impugnó la sentencia con respecto al régimen de custodia y al uso de la vivienda familiar. La otra parte se opuso a dicha impugnación. Ambas partes aportaron prueba documental.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 651/16. Por auto de 28 Septiembre se desestimó la prueba y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 Octubre 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Don Pascual contra la demandada Dña. Matilde tendente a la modificación de las medidas de guarda y custodia, alimentos, uso de la vivienda familiar y carga hipotecaria que la grava, acordadas en la precedente sentencia de divorcio dictada con fecha14 febrero 2013 , por concurrir en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento determinaron su adopción.

La citada sentencia desestima la pretendida adopción del régimen de guarda y custodia compartida solicitado por el Sr. Pascual , al tiempo que rebaja el 'quantum' alimenticio a la cantidad de 200€/mes, ratificando la atribución del uso de la vivienda familiar al menor y por extensión a su madre hasta la liquidación de la sociedad ganancial. Finalmente declara que ambos progenitores harán frente a la carga hipotecaria que grava la citada vivienda en la proporción en que sean titulares de la misma.

La demandada Sra. Matilde muestra su disconformidad únicamente con el pronunciamiento judicial referido a la contribución de los esposos al pago del referido préstamo hipotecario. Se alega la existencia de incongruencia 'extrapetitum' por considerar que dicho tema no fue planteado en la demanda de modificación de medidas formulada por el actor.

A su vez la mencionada parte demandante Sr. Pascual alega la inadmisibilidad del citado recurso de apelación por preclusión del plazo de interposición. Por otro lado impugna la sentencia con respecto a los pronunciamientos sobre el modelo de custodia exclusiva a favor de la madre y con respecto al uso de la vivienda familiar. Se manifiesta la existencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Se alega inicialmente por la parte apelada la existencia de causa de inadmisibilidad del recurso de apelación formulado de contrario por considerar que la previa solicitud de aclaración interesada por la Sra. Matilde no era tal aclaración, sino una apelación encubierta, habiendo incurrido por tanto en fraude procesal. Entiende dicha parte que el cómputo del plazo para recurrir debió computarse desde la fecha de notificación de la sentencia y no desde la notificación del auto denegando la aclaración, dada la utilización de este trámite procesal de manera fraudulenta. Se hace mención al respecto a la sentencia del Tribunal Constitucional 233/2005 .

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

Y ello se afirma así porque, contrariamente a lo alegado por el Sr. Pascual , la cuestionada solicitud de aclaración respondía a su propia finalidad y no encubría, como se manifiesta, un recurso de apelación. Como decimos tal aclaración resultaba en principio procesalmente correcta, por tanto carecía de esa alegada finalidad de fraude procesal. Téngase en cuenta que el fallo judicial se limitaba a establecer el pago por los cónyuges al 50% de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda, guardando silencio en relación con las otras cuotas derivadas de las sucesivas ampliaciones del mismo, que en cambio, según lo términos del convenio regulador, se atribuía su pago en exclusiva al Sr. Pascual .

Entendemos que en principio el uso del trámite de aclaración podría resultar adecuado, pero aún aceptando su irrelevancia o innecesariedad, es lo cierto que en todo caso tal solicitud de aclaración no encubría un recurso de apelación, ni tenía finalidad defraudatoria alguna de carácter procesal.

Por tanto la admisión del recurso de apelación se realizó acorde con la doctrina jurisprudencial al respecto y con la propia normativa vigente, y en concreto a tenor del artículo 215.4 conforme a la reforma operada por la ley 13/2009 de 3 de noviembre y a la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 noviembre 2010 .

En el auto del TS de 4 de octubre de 2011 se establece que el plazo para plantear el recurso de apelación... 'debe empezar a computarse de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resolucionesaclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria'.En el mismo sentido los autos más recientes del TS de 10 de septiembre y 8 de octubre de 2013 , el primero expresamente sobre una petición de subsanación de error material.

TERCERO.-Declarada por tanto la correcta admisibilidad procesal del recurso de apelación, procede a continuación examinar su contenido. Dicho recurso se concreta, como hemos expuesto con anterioridad, en la alegada existencia de incongruencia 'extra petitum' por considerar que la cuestión planteada relativa al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda no se formuló expresamente en el escrito de demanda.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

Hemos mencionado en precedentes sentencias, así en la de 16 de abril y 2 de julio de 2015, siguiendo la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional , que la incongruencia ha de ser entendida'como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, y puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que transcurrió la controversia judicial', añadiendo mas adelante que, para que sea 'constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de los pedido (extra petitum) suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio'.

De conformidad con lo expuesto cabe afirmar que en efecto, la contribución al pago del préstamo hipotecario, no constituyó específicamente uno de los hechos determinantes de la acción de Modificación de Medidas ejercitada. Sin embargo ello no determina sin más el éxito de la alegada incongruencia. Téngase en cuenta que dicha cuestión fue alegada y debatida por ambas partes en el acto del juicio, sin que entonces se formulara denuncia o queja alguna en tal sentido. Además podría constituir, no obstante, una consecuencia jurídica directamente vinculada con la medida de atribución de uso de la vivienda familiar, máxime en este caso, dadas las sucesivas ampliaciones de dicho préstamo y el expreso acuerdo de los cónyuges al respecto, como con anterioridad hemos mencionado.

Hemos de tener en cuenta además que la cuestión debatida excedería del marco del presente procedimiento, valorando como señala la jurisprudencia que los pagos del préstamo hipotecario no constituyen una carga del matrimonio, sino más específicamente una deuda de la sociedad de gananciales.

Hemos de tener en cuenta, como decíamos en la sentencia de este Tribunal de 12 mayo 2016 , de acuerdo con reiteradas sentencias del Tribunal Supremo (5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo de 2011 o la más reciente de 17 de febrero de 2014 ) que el pago de dichas cuotas hipotecarias constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal queda incluida en el artº. 1362.2º del Código Civil y por tanto no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil . La citada jurisprudencia ha manifestado ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo y 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 ) que la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artº 90 del Código Civil , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno sólo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio.

Procede por tanto, la desestimación de este motivo de apelación

CUARTO.-En idéntico sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos en relación con los motivos de impugnación formulados por el Sr. Pascual , relativos al régimen de custodia adoptado y al uso de la vivienda familiar.

Con respecto al primero, la parte impugnante pretende que se declare un régimen de custodia compartida, que la sentencia apelada desestima con fundamento en la falta de flexibilidad y adaptación de los horarios laborales del progenitor paterno, agente de la Guardia Civil de Tráfico, a las especificas necesidades del menor.

La parte recurrente fundamenta básicamente su pretensión en la Orden General nº11 de 23 diciembre 2014 por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil, donde prima la compatibilidad cuando se interesa la guarda y custodia de los hijos en un procedimiento de divorcio. Sin embargo no consta que dicha parte haya aportado a los autos una específica propuesta de compatibilidad en tal sentido, oficialmente aprobada, que resulte adaptable además a ese concreto régimen de custodia compartida con la alternancia quincenal que se solicita. Y aún en mayor medida teniendo en cuenta, como declaró en el acto del plenario el testigo Sr. Diego Sargento de la Guardia Civil encargado de la planificación de los horarios y turnos continuados de trabajo, que los mismos de alternancia semanal se dividen en tres: de 6 h. a 14 h el primero, desde las 14 h. a las 22 horas el segundo, y desde las 22 h. hasta las 6 h. el tercero, y que además son conocidos por los interesados con sólo una semana de antelación.

Entendemos, de conformidad con tal resultado probatorio, que el establecimiento en tales circunstancias del pretendido régimen de corresponsabilidad parental, no respondería al fin primordial del mismo, consistente en el superior interés del menor y además tampoco se acomodaría a los parámetros que la jurisprudencia ha venido estableciendo en tal sentido. Así las sentencias de 29 de abril 19 de julio de 2013, declaran , como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92.5 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes, el número de los hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Procede por tanto la desestimación de este motivo de impugnación

QUINTO.-Idéntica suerte desestimatoria hemos de atribuir al siguiente motivo de impugnación referido a la atribución a favor del Sr. Pascual del uso de la vivienda familiar, que se fundamenta en que la Sra. Matilde es propietaria de otras viviendas, mientras que el recurrente carece de ellas, conviviendo inicialmente en el domicilio de su madre y actualmente en el de una hermana.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

Hemos de tener en cuenta que la atribución de uso de la vivienda familiar al hijo menor y por extensión a la madre que declara la sentencia de instancia, responde correctamente a la previsión legal contenida en el artículo 96 Código Civil cuando establece que a falta de acuerdo entre los cónyuges, habiendo hijos menores de edad, la vivienda se atribuirá al cónyuge bajo cuya custodia queden los menores.

Además debemos añadir con carácter residual que la prueba documental aportada a los autos en la primera instancia, ha puesto de manifiesto en principio la titularidad dominical del Sr. Pascual de una vivienda sita en el PARAJE000 en la población de las Torres de Cotillas, así como por otro lado, la mera titularidad formal por la Sra. Matilde de los inmuebles que se mencionan por el impugnante.

En consecuencia, por tanto, entendemos que la decisión judicial de instancia atribuyendo al hijo menor y por extensión a la madre del uso de la vivienda familiar constituye un pronunciamiento correcto jurídicamente en los términos del artículo 96 Código Civil .

Procede la desestimación de este motivo de apelación, así como la desestimación del presente recurso, declarando a su vez la total irrelevancia al respecto de los nuevos hechos que se mencionan en el escrito de impugnación. Nos referimos a ese pretendido 'chantaje' de la esposa frente al Sr. Pascual en relación con la venta de la vivienda familiar; también al alegado impago por la Sra. Matilde de las cuotas del préstamo hipotecario; asimismo sobre los alegados impedimentos de la esposa al cumplimiento por el Sr. Pascual del régimen de visitas, y finalmente al expediente disciplinario abierto al esposo a instancia de la Sra. Matilde con ánimo de desprestigiarle, así como al desahucio de la vivienda en la que reside el Sr. Pascual con su madre.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación y de la impugnación planteados, determina que cada parte soporte las costas de esta apelación derivadas de la desestimación de dichos recurso e impugnación. ( artº 398 Lec .).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procurador Sr. García-Legaz Vera en representación de Dña Matilde contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 4 de Molina de Segura en el Juicio de Modificación de Medidas nº 137/15 yDESESTIMANDOa su vez la impugnación de dicha sentencia planteada por el Procurador Sr. Urrea Pedreño en representación de Don Pascual , debemosCONFIRMAR íntegramentela misma, debiendo cada parte soportar las costas de esta alzada derivadas de la desestimación de sus respectivos recurso e impugnación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.