Sentencia CIVIL Nº 611/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 301/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 611/17
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Miguel Angel Navarro Robles
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba
Juicio Ordinario nº 737/15
Rollo nº 301/17
En Córdoba, a veinte de octubre de dos mil diecisiete
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados, siendo parte demandante SCHINDLER, S.A. representada
por la procuradora Sra. Amo Triviño y asistida del letrado Sr. Cobos Herrero contra COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 representada por la procuradora Sra. Cano Castro y asistida
del letrado Sr. Palenzuela Illán, habiendo sido apelante en esta alzada la citada demandante y designado
ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Felipe Luis Moreno Gómez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida:
PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba con fecha 19/1/17 , cuyo fallo es como sigue : ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Amo Triviño , en nombre y representación de la entidad SCHINDLER S.A., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la C/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Córdoba, ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo las costas procesales a la parte actora'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado efectuó el oportuno traslado con el resultado que obra en autos y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación y fallo con fecha 17/10/17.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada
PRIMERO .- Habiéndose desestimado la demanda (en esencia, petición de resolución por incumplimiento de contrato y petición de condena a indemnizar, en concepto de lucro cesante, la cantidad -3.436,96 euros- concretada en el acto de la audiencia previa) deducida por determinada entidad profesionalmente dedicada, entre otras actividades, al mantenimiento de ascensores, finalmente ha acontecido, que dicha demandante ha interpuesto el presente recurso de apelación aduciendo: por un lado, infracción de la doctrina jurisprudencia fijada en S.T.S. de 11 de marzo de 2014 , relativa a que la declaración de abusividad de una cláusula predispuesta que previene una pena convencional para el caso de desistimiento unilateral, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena; por otro lado infracción de lo dispuesto en el art. 74-4 del T.R., concretamente en lo relativo a la penalización legalmente establecida para el caso de incumplimiento del compromiso de permanencia.



SEGUNDO.- Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipara que el recurso debe ser desestimado por las siguientes razones: A) El art. 456 de Lec ., al fijar el ámbito y efectos del recurso de apelación excluye la posibilidad de que en el mismo se formulen cuestiones nuevas, esto es, se amplien los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron las pretensiones ante el tribunal de primera instancia.

Esto precisamente, es lo que acaece con los concretos motivos impugnatorios: por un lado, por el que el asunto versa sobre la abusividad de la cláusula de duración y prórroga del contrato y, caso de ser esta válida, sobre el posible incumplimiento contractual e indemnización ex art. 1124 del C.C ., y ello es bien diferente a la cuestión relativa al desestimiento del contrato y compromiso de permanencia ex arts. 68 y ss del T.R.; por otro lado, porque el objeto del debate no lo constituyó la aplicación de una cláusula relativa a la determinación de una pena predispuesta para el caso de desistimiento unilateral e injustificado de una de las partes, sino la determinación, caso de haber sido injustificado dicho desistimiento unilateral, de una indemnización por lucro cesante conforme resultaba acreditado en base a determinado informe pericial adjuntada con la demanda.

En suma, se trata de cuestiones nuevas cuyo análisis además está vedado por razones de congruencia ex art. 218 de Lec .

2º) Excluidas dichas cuestiones del ámbito válido de este debate, se ha de señalar que la sentencia apelada da plena respuesta a todas y cada una de las cuestiones objeto de debate, y como dicha respuesta es sustancialmente convergente con la expresada por este Tribunal en reiteradas resoluciones, entre ellas y más reciente la sentencia de 19 de septiembre de 2017 , nos remitimos al contenido de la misma al ser de sustancial proyección al presente caso: "A) Estamos en presencia de un contrato celebrado entre un profesional o empresario y una comunidad de propietarios, que actúa en el ámbito que le es propio en orden a satisfacer necesidades exclusivamente privadas y que, por tanto, en relación a dicho contrato merece la calificación de consumidor a los efectos previstos en el T.R.L.G.D.C.U. aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007.

B) Con independencia de que basta la apreciación de dicho contrato para palmariamente advertir que está plagado de condiciones generales ex art. 1 de L.C .G., lo cierto y aquí relevante es, al margen de un amplio exordio meramente argumentativo, que nada objetivo acredita que la cláusula relativa a la duración quinquenal del contrato haya sido individualmente negociada entre las partes, y ello pese a que dicho extremo es carga probatoria de la actora en cuanto empresario que afirma la existencia de dicha negociación (art.

82-2 del T.R.). Téngase presente en este sentido algo que la recurrente viene interesadamente a confundir, esto es, que una cosa es la libertad de contratar, prestación libre y voluntariamente del consentimiento para adherirse a un contrato con clausulado efectivamente impuesto por el profesional, y otra cosa la libertad de contratación, esto es, efectivo desarrollo de capacidad para negociar el contenido concreto de las cláusulas incorporadas al contrato.

C) Si dicha cláusula de duración quinquenal predispuesta y efectivamente impuesta por el empresario (nada obsta a ello el carácter manuscrito de parte de dicha cláusula, concretamente del número '5' y de la fecha de inicio del contrato, pues amén de que el plazo de 5 años ya aparece mecánica y previamente reproducido en otras partes del contrato, nada acredita, tal y como antes se indició, la negociación individual de dicho extremo y del único dato consistente en ese cáracter manuscrito mal puede extraerse presunción alguna conforme al parámetro de objetiva racionalidad referido en el art. 386 de Lec .) viene a suponer una limitación de la facultad de desistimiento unilateral ejercitable por la comunidad demanda al amparo del art. 1594 del C.C . (no se olvide que la naturaleza jurídica del contrato que nos ocupa es la de un arrendamiento de obra y que el citado precepto prevé, como excepción a la norma general de obligatoriedad del vínculo contractual que deriva de los arts. 1091 y 1256 del C.C ., la facultad de desistimiento unilateral del dueño de la obra); la consecuencia, tal y como indica la sentencia apelada, mal puede ser distinta a la consideración de dicha cláusula como abusiva en cuanto limitativa de los derechos reconocidos al consumidor en normas dispositivas o imperativas (art. 86 del T.R.), abusividad que comporta la nulidad de pleno derecho de las mismas y su expulsión total del contrato sin moderación alguna (art. 83 del T.R.) y por tanto, tal y como pragmáticamente indica la sentencia apelada, si la cláusula de duración del contrato es nula ya no existe plazo contractualmente que module la norma dispositiva contenida en el citado art. 1594 del CC ., y por tanto, mal puede hablarse de incumplimiento contractual alguno.

D) Si lo anterior ya conduce de por sí a la improcedencia de cualquier pretensión indemnizatoria dada la concreta causa de pedir aducida en la demanda (hechos y fundamentos ex art. 218 de Lec y la razón de congruencia exigida en el mismo); no obstante dicha consecuencia se ve paralelamente reforzada por otra circunstancia igualmente puesta de manifiesto por la sentencia apelada, esto es, que pese al informe y prueba pericial ofrecida, la actora no ha acreditado (al margen de meras conjeturas más o menos lógicas) la realidad y entidad del daño. Téngase presente, que el citado art. 1594 (caso de no existir cláusula válida que lo module) otorga la referida facultad al dueño de la obra pero, en caso de ejercicio de la misma hace pesar sobre éste la obligación de dejar indemne al contratista, pero acontece que este caso los extremos o parámetros para ponderar dicha razón de indemnidad mal pueden extraerse de un informe pericial que, pese a la singularizada proximidad empresarial que aparentemente nuestra, sin embargo no tiene en cuenta la notoria elasticidad actual de las plantillas laborales, las variadas facetas que presenta la actividad empresarial de la actora y las diversas modalidades contractuales que ella misma afirma.

En suma se pretende una indemnización basada en una contabilidad de costes que omite importantes parámetros y que, por tanto, mal puede fundar criterio estimativo conforme a los parámetros exigidos por el art. 348 de Lec ni, por tanto, colmar la carga probatoria formal y materialmente exigida por el art. 217 de Lec .

Por tales razones, y porque la petición subsidiariamente deducida en esta alzada de percibir como montante indemnizatorio el beneficio industrial resultante del precio correspondiente al periodo no cumplido, no solo quedó extramuros del debate dada la concreta y diferente concreción y conceptuación del deber indemnizatorio que se hacía en la demanda a la hora de fundamentar la correspondiente causa de pedir y, en última instancia, porque este tribunal, tal y como ha expresado en sentencia de 18 de mayo de 2017 , siguiendo las de fecha 28 de septiembre y 17 de septiembre de 2015 , ha descartado la lineal aplicación de porcentaje alguno y se ha decantado por exigir una concreta prueba al respecto, es por lo que, tal y como antes quedó indicado, desestima el recurso de apelación."

TERCERO.- Siendo, por tanto, procedente la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos, procede imponer a la apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Amo Triviño, en representación de 'Schindler, S.A.', frente a la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Córdoba, en fecha 19 de enero de 2017 , que se confirma.

Se impone a la apelante el abono de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.