Sentencia CIVIL Nº 611/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 885/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0171326
Recurso de Apelación 885/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1132/2014
Demandante/Apelado: DON Fausto
Procurador: Don Víctor Enrique Mardomingo Herrero
Demandada/Apelante: DOÑA Estrella
Procurador: Doña Amalia Jiménez Andosilla
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. D. Luis Puente de Pinedo
__________________________________ /
En Madrid, a once de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de medidas, bajo el nº 1132/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre
partes:
De una como apelante, doña Estrella , representado por la Procurador doña Amalia Jiménez Andosilla.
De otra, como apelado, don Fausto , representado por el Procurador don Víctor Enrique Mardomingo
Herrero.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: ' ESTIMO demanda formulada por D.

Fausto contra Dª Estrella y, en consecuencia: 1º.- DECLARO completamente EXTINGUIDA la obligación de prestación de alimentos a cargo del demandante D. Fausto respecto del hijo común D. Leandro , establecida en la sentencia de divorcio contencioso de fecha 24 de junio de 2004, aclarada por auto de 6 de septiembre de 2004 y en la de modificación de medidas de fecha 22 de octubre de 2013. Los efectos de esta extinción serán desde el 8 de enero de 2015, pero sin que ello pueda dar lugar a que se reintegren las cantidades abonadas con posterioridad a dicha fecha al considerarse que las mismas responde a alimentos consumidos.

2º.- DECLARO que queda revocada la medida por la que se atribuyó la vivienda familiar a los hijos menores de edad, en compañía de la madre Dª Estrella .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-35-1132-14 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-35-1132-14 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Estrella , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación de don Fausto , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar el presente recurso para deliberación, votación y fallo el día 10 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la extinción de la pensión de alimentos para el hijo, Leandro , lo sea con fecha de primero de julio del 2015, al tiempo que también interesa que se deje sin efecto el pronunciamiento que acuerda revocar la atribución del uso del domicilio familiar.



SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.



TERCERO: En su momento se dictó sentencia de fecha 22 de octubre del 2013 , en un anterior procedimiento de modificación de medidas, resolución que acordó declarar extinguida la pensión de alimentos en favor de la hija Santiaga , al tiempo que se acordó la reducción de la cuantía de los alimentos para el hijo, Leandro , estableciéndose el importe de 100 € mensuales, manteniéndose el uso de la vivienda en favor de la esposa y de dicho hijo.

Ha quedado acreditado que el hijo en cuestión era alumno de la Academia General del Aire desde el mes de enero del 2015, percibiendo casi 400 € mensuales, de modo que la extinción de los alimentos se ha acordado en la sentencia apelada con efectos desde dicha fecha, pues es evidente que desde ese momento dicho hijo ya no necesitaba la prestación alimenticia, contando con medios propios para atender a sus necesidades personales y materiales, lo cual se considera ajustado a derecho, aun aceptando que en julio del 2015 ya consigue la categoría de teniente. Se aclara que, según se ha indicado en la sentencia, todos los alimentos satisfechos desde enero del 2015 se han consumido, con las consecuencias que ello conlleva.



CUARTO: En relación a la vivienda familiar, es de aplicación la doctrina recogida ya por el Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 5 de septiembre del 2011 y 30 de marzo del 2012 ; en efecto, en el supuesto de la existencia de hijos mayores 'el artículo 39.3 de la Constitución impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad, y en los demás casos que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción al principio del favor filii el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía quedan.

La controversia surge sobre si esta forma de protección se extiende al mayor edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría de edad no le prive del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Ya se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, pues no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del texto legal antes citado, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, ya que la prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del citado cuerpo legal, pues se admite que los alimentos se pueden satisfacer, o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del hijo mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevase la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que pudiera corresponder.

Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y concordantes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Es evidente que en el presente supuesto, y siguiendo la doctrina antes aludida, en el que no solamente existen hijos mayores sino que estos son ya independientes, lo que ha determinado declarar la extinción de los alimentos en favor del hijo, habiéndose extinguido ya la pensión de alimentos para otra hija según resolución dictada en un anterior procedimiento, no existe motivo alguno en este momento para mantener la medida sobre el uso de la vivienda en favor de los hijos y la recurrente.

Todo lo anterior determina la desestimación de este segundo motivo del recurso.



QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Amalia Jiménez Andosilla, en nombre y representación de doña Estrella , contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de Modificación de medidas nº 1132/14, seguidos a instancia de don Fausto contra la citada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0885-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe