Sentencia CIVIL Nº 611/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1030/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 611
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a trece de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 57 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
1 de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1030 del año 2017 , a instancia de Dª Custodia ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. Ana Belén Romero Iglesias, y defendida
por el Letrado D. José Tomás Campiña; contra UNICAJA BANCO, S.A.U. , representado en la instancia y
en esta alzada por el Procurador D. Jaime Palma Gómez de la Casa, y defendido por el Letrado D. Joaquín
Almoguera Valencia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 1 de Martos con fecha de 18 de noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Custodia , frente al UNICAJA BANCO S.A.U.: 1.- Declaro la nulidad de la Cláusula TERCERA BIS E, de la Escritura de Préstamo Hipotecario otorgada en Martos el 23 de Marzo de 2.011, siendo Notario de la misma D. Luis Calatayud Gallego, con número de Protocolo 162 (Pag. 9Y3700279 in fine), cuyo contenido es el siguiente: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al CUATRO por ciento nominal anual' La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el 9 de Mayo de 2.013 como si no hubiera estado incluida la cláusula en cuestión desde la mencionada fecha, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora todas las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde el 9 de Mayo de 2.013 (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales en los términos del fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

3.- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante Dª Custodia , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Unicaja Banco SAU, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 12 de junio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de nulidad por abusivas de la cláusula relativa a la limitación mínima a la variabilidad de los intereses remuneratorios, estipuladas en la escritura de préstamo hipotecario de 23 de marzo de 2011, acordando la inaplicación de la cláusula, así como la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la referida cláusula suelo desde la cuota correspondiente al mes de mayo de 2.013, se alza el actor impugnando el alcance parcial que se otorga a tal declaración de nulidad, argumentando que los efectos de la misma habrán de ser ex tunc, desde la fecha de la formalización del préstamo conforme a lo dispuesto en el art. 1.301 Cc , art.

83 TRLGDCU, así como la Directiva 93/2013, normas que considera infringidas, así como por la interpretación que al efecto se contiene en las resoluciones del TJUE.



SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, en problemáticas jurídicas como la que se ha suscitado en esta sede, este Tribunal venía remitiéndose a los Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013 , para justificar la desestimación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el límite mínimo ('suelo') a la variabilidad del tipo de interés.

Del mismo modo, en la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, número 139/2.015, de fecha 25 de Marzo de 2.015 , se establecía -y es cita literal-, en el apartado 6 del Fundamento de Derecho Noveno: 'La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

En el Fundamento de Derecho Décimo: 'Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Y, finalmente, en el apartado 4 del Fallo, fijando Doctrina Jurisprudencial: 'Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013 , 3088) , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015 (RJ 2015, 845) , Rc.

1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ''; fecha a la que alcanzaría la retroactividad de las Sentencias que se dicten en este tipo de Procesos, que se fundamenten en estos mismos supuestos de hecho, y siempre que, lógicamente, constituyera una cuestión controvertida en la segunda instancia.



TERCERO.- Este posicionamiento jurisprudencial ha experimentado una acusada modificación con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de Diciembre de 2.016, en la medida en que habilita la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida hasta el inicio de la relación negocial, es decir, se retrotrae a la fecha de formalización de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario, no a la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Mayo de 2.013 ; y, por tanto, este posicionamiento debe ser asumido por este Tribunal; pronunciamiento cuya adopción es permisible, incluso en este estadio procesal porque dicho pronunciamiento no ha ganado firmeza.

Además el artículo 1.303 del Código Civil debe ser aplicado de oficio, al incorporar un efecto legal e imperativo, así como por la exigencia de que el Tribunal (incluso en la segunda instancia -decimos-) puede declarar de oficio la abusividad de una determinada cláusula incorporada en contratos celebrados por un profesional con consumidores (incluido el alcance de la misma), consecuencia de la Legislación y de la Jurisprudencia establecida al efecto de marcado corte tuitivo respecto del consumidor y usuario.

De este modo, conviene destacar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 30 de Mayo de 2.013, donde se aborda, se permite y se habilita la oportunidad de que el Tribunal de Apelación pueda aplicar de oficio legítimamente normas de orden público, de tal modo que, en aplicación de la Normativa Comunitaria, el Tribunal de Apelación puede examinar de oficio la cláusula abusiva y anularla si procediera.

De este modo y, sobre la apreciación de oficio, la respuesta va ligada a la existencia de una norma en el Derecho holandés (es el supuesto que contempla el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.013) que obliga al juez nacional que resuelve en apelación a atenerse a lo alegado por las partes, pero que también permite aplicar de oficio normas de orden público. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea recuerda que la norma del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE , -las cláusula abusivas no vincularán al consumidor-, es norma imperativa que debe ser aplicada por el juez de oficio tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

Con base en los principios de equivalencia y efectividad, la sentencia afirma que 'de ello se deduce que, cuando el juez nacional sea competente, según las normas procesales internas, para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, competencia que, según las indicaciones expuestas en la resolución de remisión, se reconoce en el sistema judicial neerlandés al órgano jurisdiccional que resuelve en apelación, también deberá ejercer esa competencia para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo en su caso de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta'.



CUARTO.- Por tanto, este Tribunal, en la presente Resolución, adaptará su criterio al establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha de 21 Diciembre de 2.016, debiéndose destacar de la expresada Resolución los siguientes particulares: 'De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes. 63. Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores. 64.

Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57). 65. No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13. 66. Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva. 67. En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha. 68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada. 69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41). 70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988 (TJCE 1988, 81), Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13). 71. Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071), no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores. 72. Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. 73. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1 , de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071), sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), Aziz, C- 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60). 74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010 (TJCE 2010, 287), Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI , C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016 ( TJCE 2016, 269), Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70). 75. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Finalmente, conviene significar que el Tribunal Supremo ya adaptó su criterio al establecido en la indicada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; y, así, en Sentencia de fecha 24 de Febrero de 2.017 lo viene a establecer.

Es por lo expuesto que se debe de estimar el recurso interpuesto, debiendo la entidad apelada dejar de aplicar la cláusula declarada nula desde el 23 de marzo de 2011, debiendo recalcular el cuadro de amortización del préstamo, así como reintegrar a la parte actora todas las cantidades percibidas por la aplicación de dicha cláusula desde el 23 de marzo de 2011, más intereses legales.



QUINTO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC -.



SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la revocación parcial de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Martos, con fecha 18- 11-16, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 57 del año 2.016, debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de que estimando totalmente la demanda interpuesta procede declarar que la nulidad de la cláusula en cuestión comporta que la entidad apelada deje de aplicar la cláusula declarada nula desde el 23 de marzo de 2011, debiendo recalcular el cuadro de amortización del préstamo, así como reintegrar a la parte actora todas las cantidades percibidas por la aplicación de dicha cláusula desde el inicio del contrato, confirmándose el resto de los pronunciamientos y sin que proceda hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1030 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.