Sentencia CIVIL Nº 611/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 680/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0009657
Recurso de Apelación 680/2017
Autos Nº: 1155/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandante: DOÑA Erica
Procuradora: DOÑA MARTA HERNÁNDEZ TORREGO
Apelado-demandado: DON Raimundo
Procurador: DON FRANCISCO JAVIER MILAN RENTERO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 611/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
En Madrid, a 6 de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 1155/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Erica , representada por la Procuradora Doña Marta
Hernández Torrego.
De la otra, como apelado-demandado Don Raimundo , representado por el Procurador Don Francisco
Javier Milán Rentero.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS relativas a hijos no matrimoniales: 1º) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor al padre, siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º) La madre podrá estar en compañía de su hijO en la forma que concierte con el padre y, en caso de no existir tal acuerdo, será de aplicación el siguiente régimen de visitas: - Fines de semana alternos, desde el viernes a ls 20.00 horas hasta el domingo a las 21.00 horas. El menor acudirá con la madre con los enseres y ropa necesarios para el fin de semana.

- La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y los meses de Julio y Agosto en verano, conforme al siguiente sistema: Las vacaciones de Navidad se repartirán en dos mitades, siendo la primera desde el último día escolar a la hora de finalización de las clases, hasta el 31 de diciembre a las 12 horas y, la segunda, desde ese momento hasta el último día de vacaciones a las 21 horas. Cada progenitor disfrutará de un periodo.

Las vacaciones de Semana Santa se repartirán en dos mitades, la primera, desde el último día lectivo a la hora de finalización de las clases, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas y, la segunda, desde este momento, hasta las 21 horas del día inmediatamente anterior al inicio del periodo lectivo.

Las vacaciones de verano se distribuirán en dos periodos, julio y agosto, eligiendo cada progenitor un mes.

Los años pares elegirá la madre los periodos a disfrutar con el menor, lo años impares elegirá el padre.

Deberá comunicarse la elección con, al menos, un mes de antelación a la fecha de comienzo.

3º) La madre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor común la cantidad de doscientos euros mensuales. Esta cantidad deberá pagarse anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta de ahorro que, al efecto, designe el padre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, comenzando el 1 de enero de 2014, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya.

Los GASTOS EXTRAORDINARIOS que por cualquier causa ocasione el hijo del matrimonio, tales como gastos por enfermedad, médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, serán sufragados por ambas partes al 50%.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.' Con fecha 13 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se estima la petición formulada por D./Dña. Erica de aclarar el /la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 01/02/2017, en el sentido de que: DONDE DICE: '3º) La madre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor común la cantidad de doscientos euros mensuales. Esta cantidad deberá pagarse anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta de ahorro que, al efecto, designe el padre.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, comenzando el 1 de enero de 2014, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya.' DEBERIA DECIR: '3º) La madre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor común la cantidad de doscientos euros mensuales. Esta cantidad deberá pagarse anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta de ahorro que, al efecto, designe el padre.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, comenzando el 1 de enero de 2018, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Erica , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Raimundo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 50 euros al mes y que se abonen los gastos extraordinarios al 50 % y se alega entre otras razones que hay incongruencia e insiste en que necesita ayuda económica de terceros y refiere que no se puede castigar a una persona porque haya realizado un viaje por cuenta de la generosidad de un tercero, o que quisiera que sus amigos creyesen que ha estado en la Rivera Maya y añade que cobra un subsidio de 426 euros de los cuales tiene que invertir 200 en pagar el alquiler de una habitación y señala que no se ha acreditado el colegio en que estudia.

Precisa que el padre es copropietario de una vivienda en DIRECCION001 , de otra en DIRECCION000 , de un local en Alcobendas de una furgoneta y una motocicleta, significando que es Administrador de su empresa.

Concluye que por todo ello tiene un alto nivel de vida .

Por su parte don Raimundo pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el que sea socio de una empresa y que esta además tenga activos no incrementa los ingresos del interesado para afrontar los pagos y precisa que aquellos activos son inmobiliarios referentes al local donde se ejerce la actividad pero que no aportan ingresos de manera que la situación si es estable. Aclara que aquel lugar vacacional de Méjico no es precisamente bueno.

Explica que no ha tenido interés en apuntarse al INEM.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 15 años como nacido el año 2002.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades del hijo común, habida cuenta especialmente que si bien no se concretan especiales o excepcionales gastos de educación y formación del menor , éste genera los propios y habituales de un joven de su edad.

En efecto, respecto de la primera variable aparece que el ahora apelado tuvo ingresos de 21799 euros con cantidades de descuento siendo los de otro ejercicio fiscal de 17490 euros teniendo por el segundo concepto un importe 955 euros.

Cierto que la obligada al pago formalmente no cuenta más que con 426 euros mensuales , pero no lo es menos que sus manifestaciones, alegatos y pruebas ponen manifiesto una situación que mal se compadece con las condiciones que dice padecer.

Y es que evidenciado un viaje de ocio al lujar de vacaciones de la Riviera Maya la ahora recurrente no da respuesta satisfactoria sobre las circunstancias , medios , motivos , régimen del viaje a este lugar de México de forma que lo que inicialmente fue una negativa a admitir el hecho -manifestando que en realidad se había trasladado a Alicante - se convierte ahora en un eventual regalo de un generoso tercero a este destino turístico .

Es claro que todo ello evidencia le existencia de recursos que mal se compadecen con la precariedad que dice tener la recurrente , como también lo constituye la adquisición de un móvil para el hijo - mal se entiende que si solo se cuenta con 426 euros de los que detrae 200 euros mensuales para alquilar una habitación y solo ofreces 50 euros de alimentos , realices la compra en cuestión - o incluso el mismo viaje a la zona costera de Alicante que sorprendentemente dijo, en la primera instancia , fue, en realidad, el lugar donde se realizan las fotografías que sube a aquella red social .

Tampoco tiene refrendo probatorio de entidad y suficiente aquel pago para cubrir su alojamiento no constando contrato alguno sobre tal inmueble, careciendo por ello de una constancia cabal y rigurosa en torno a tal extremo . Si a todo ello añadimos que no consta su alta como demandante de empleo hasta poco antes de iniciar el presente procedimiento de forma que sus necesidades vitales fueran satisfactoriamente atendidas no podemos concluir que la interesada haya acreditado la precariedad económica que dice padecer siendo por ello ajustada a derecho la resolución apelada en cuanto se ajusta a la doctrina jurisprudencial del TS en torno al llamado mínimo vital al que se acerca por la cuantía establecida la pensión de alimentos ahora apelada.

En efecto , dice el Alto Tribunal , entre otras en sentencia de 17 de febrero de 2015 que ':.. i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

»Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.» Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC ...'.

En tales circunstancias es claro que la sentencia no puede sino ser confirmada al ser conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso .



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Erica contra la Sentencia dictada en fecha 1 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 1155/16, entre dicha litigante y Don Raimundo , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0680-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe