Sentencia CIVIL Nº 611/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 788/2016 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/ Santiago de Compostela nº 100, Planta 9ª - 28035, Madrid.
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0100143
Rollo de apelación nº 788/2016
- Materia : Responsabilidad de administradores por deudas, causa de disolución, acción individual de
responsabilidad.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid
- Autos de origen : Juicio ordinario 495/14
- Parte Apelante : STEN (SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS S.A.)
Procurador/a: D. Ignacio Melchor de Oruña
Letrado/a: D. Rubén Merino Acevedo
- Parte Apelada: D. Octavio
Procurador/a: D. Juan Antonio Escrivá de Romaní y Veterra
Letrado/a: Dña. Rocío Gutierrez Llorente
SENTENCIA nº 611/2018
Ilmos Srs. Magistrados:
D. Alberto Arribas Hernández
D. Pedro María Gómez Sánchez
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 15 de noviembre de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha
visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 788/2016, los autos 495/2014, provenientes del Juzgado
de lo Mercantil número 12 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS S.A., siendo demandado don Octavio , debo absolver y absuelvo a éste último de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante' (2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS, S.A y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 8 de noviembre de 2018.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).- Se presentó escrito de demanda por SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA, como parte actora, contra Octavio , parte demandada, en la que se deducían acciones de responsabilidad de administradores sociales por omisión del deber de disolución social, concurriendo causa para ello, así como de responsabilidad individual. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 12 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente: (i).- Se desestima íntegramente la demanda de SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA, y se absuelve de sus pretensiones a Octavio .

(ii).- Se impone el pago de las costas de la primera instancia a la parte actora.

(2).- Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa, sustancialmente, en las conclusiones y fundamentos siguientes: (i).- En cuanto a la acción de responsabilidad por deudas sociales, ha quedado probada la existencia de la deuda frente a ESTRUCTURAS JIGAR SA, así como el hecho de ser Octavio administrador de la misma.

(ii).- Pero en cuanto a la prueba de la causa de disolución, la demanda de SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA no concreta en modo alguno a qué causa se refiere, y sus alegaciones se centran en la insolvencia de aquella sociedad deudora, lo que confunde los conceptos de insolvencia y causa de disolución, por lo que esta acción no puede prosperar.

(iii).- En cuanto a la acción individual de responsabilidad, no puede apreciarse el cierre de hecho de la sociedad deudora, por cuanto fue declarada en concurso de acreedores, y la continuación de la actividad empresarial, deficitaria o no, tras el año 2012 no puede generar por si sola el daño causal exigido en esta tipo de acción.

Objeto del recurso de apelación.

(3).- Apelación. Por SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia, en el que insta la total revocación de la misma y la estimación de las pretensiones de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, resumidos a los meros efectos de enmarcar el debate, ya que más adelante se desarrollarán por separado, en los motivos siguientes: (i).- Error en la valoración de prueba, respecto de la acreditación de causa de disolución social y de su fecha respecto de la de aparición de las deudas.

(4).- Oposición al recurso. Por Octavio se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, en el que instó la ratificación de la Sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la parte contraria. Para ello, esta parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su contestación a la demanda.

Motivo primero de recurso: error en la valoración de la prueba, sobre la causa de disolución y la fecha de aparición.

(5).- Enunciado del motivo. En el recurso entablado por SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA se sostiene que la Sentencia apelada incurre en un error en la valoración de la prueba y de fijación del objeto de la controversia, al haber estimado que aquella parte actora no habría aducido en su demanda causa de disolución alguna, al confundir ello con la mera alegación de la insolvencia de ESTRUCTURAS JIGAR SA.

Indica el recurso que no es así, ya que en la demanda se indicaban tres posibles causas legales de disolución social, como son las de imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, paralización de los órganos sociales de manera que resulte imposible su funcionamiento, y pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto por una suma inferior a la mitad del capital social. Se añade que sobre esas causas efectivamente recogidas en la demanda de SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA, esta parte ha presentado prueba para acreditar que en las cuentas anuales del año 2012, de ESTRUCTURAS JIGAR SA, ya estaban presentes dichas causas de disolución, ya que formalmente no se reflejaba bien y de manera fiel en ellas la verdadera situación patrimonial de la deudora, como resulta de la prueba pericial practicada.

(6).- Valoración del tribunal (I): fijación de la existencia de causa de disolución. En efecto la Sentencia apelada incurre en un error de valoración sobre la extensión fijada de la controversia litigiosa entre las partes. No es cierto que la demanda de SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA no invoque causa concreta alguna de disolución, como afirma la Sentencia de la primera instancia en su FJ 2º, ult. pf. Tal escrito de demanda individualiza por su definición legal y número y apartado de precepto tres causas legales de disolución, como son la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, art. 363.1.c) TRLSC [vd. f. 15 de los autos]; paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento, art. 363.1.d) TRLSC [f. 16]; y pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del cifra de capital social, art. 363.1.c) TRLSC [f. 17]. Además, dicho escrito de demanda, desarrolla argumentalmente lo que la parte considera sobre la concurrencia de cada una de esas causas en ESTRUCTURAS JIGAR SA. Eso sí, permanentemente construido el discurso para sostener la concurrencia de las tres causas sobre el mismo hecho, la disminución del patrimonio neto de la deudora por debajo de la mitad de la cifra de capital social.

Tampoco es cierto, como señala la Sentencia apelada, que la demanda de SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA confunda la alegación de insolvencia con causa de disolución. En el desarrollo argumental de la demanda se presenta tal insolvencia, en el año 2014, como un elemento adicional, demostrativo, según la parte actora, de la previa existencia de causa de disolución por pérdidas cualificadas desde el año 2012.

Todo ello determina que no pueda ser asumido el análisis realizado por la Sentencia apelada sobre dos premisas que no concurren realmente, como son que no se alegó en demanda causa de disolución alguna y que se confunda por la parte actora la insolvencia con la causa legal de disolución social. A partir de aquí, ha de procederse al correspondiente análisis de la prueba.

(7).- En cuanto la deuda social, la Sentencia de la primera instancia fija que por parte de ESTRUCTURAS JIGAR SA se generó una deuda de 662.123€ frente a SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA, derivada de sucesivos arrendamientos de material para encofrados de obra, celebrados entre el 29 de febrero de 2012 y el 31 de agosto de 2013. Todo ello aparece documentado mediante los contratos de alquiler, los albaranes de entrega y las correspondientes facturas para cada operación [f. 89 a 632 del tomo I de los autos, y f. 1 a 154 del tomo II de los autos].

Debe recordarse que una parte sustancial de dicha deuda, por importe de 506.049€, fue incorporada a pagarés, emitidos entre el 15 de enero de 2013 y el 26 de enero de 2013, y cuyo impago generó unos gastos de devolución por la cantidad de 10.417€, entre el 29 de mayo y el 31 de enero de 2014 [vd. f. 155 a 331 del tomo II de los autos]. Esta suma por gastos de devolución de pagarés también es reclamada por SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA, como adicionada a la deuda derivada de los arrendamientos. Nada de ello es objeto de controversia entre las partes en esta segunda instancia.

(8).- Respecto de la causa de disolución social, la tesis de la demanda de SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA es que las cuentas anuales de ESTRUCTURAS JIGAR SA del ejercicio 2012, últimas presentadas, no reflejan la imagen fiel de su patrimonio social, ya que si lo hiciesen, sería observable en ellas la causa de disolución legal de pérdidas cualificadas.

En efecto, las últimas cuentas anuales depositadas por ESTRUCTURAS JIGAR SA son las correspondientes a su ejercicio económico del año 2012. En ellas se hace constar un patrimonio neto contable de 2.205.995€, con un capital social de 60.101€ [f. 366 del tomo II de los autos], lo que formalmente descartaría la presencia de la causa de disolución, al menos en apariencia.

De entrada, ya en aquella fecha constaban ciertos indicios llamativos en la marcha económica de ESTRUCTURAS JIGAR SA. Se presenta una lista de acreedores, por créditos vencidos muchos en el año 2012, por una suma de 3.289.070€ [f. 335 del tomo II], y un informe privado de solvencia llama la atención sobre la constitución en octubre de 2012 de una hipoteca a favor de la AEAT, en garantía de créditos vencidos e impagados a su vencimiento ordinario por 145.769€ [f. 342 a 350 del tomo II]. Por lo demás, se solicitó el concurso voluntario de ESTRUCTURAS JIGAR SA, que fue declarado y concluido simultáneamente por insuficiencia de bienes, por Auto de fecha 12 de febrero de 2014, del Juzgado Mercantil Nº 6 de Madrid, concurso que, por cierto, no había sido solicitado hasta enero de 2014 [f. 430 y 431 del tomo II de los autos, copia de la resolución].

Ante ello, por SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA se solicitó la práctica de prueba pericial mediante designa judicial de perito, la que fue admitida y practicada. El informe pericial está emitido por el Sr. Severiano , auditor de cuentas, y unido a los autos en los f. 3 a 15 del tomo IV de los autos. En tal informe se concluye que las cuentas del ejercicio económico del año 2012 de ESTRUCTURAS JIGAR SA dejaron de reflejar unos ajustes negativos de 2.531.172€, derivados de la falta de inclusión en tales cuentas de 436.227€ por impuestos diferidos, 489.944€ de déficit de provisión por créditos morosos, y hasta 1.605.000€ de depreciación de existencias. Dichas conclusiones son alcanzadas con el examen del Libro Mayor del año 2011, Listado de Cuentas de Clientes a fecha de 31 de diciembre de 2012, y liquidaciones del IS de los años 2010 a 2012. Ello conduce a concluir que el verdadero patrimonio neto de ESTRUCTURAS JIGAR SA era negativo, por una suma de -325.177€, frente a aquel capital social de 60.101€.

Frente a ello, por Octavio se señala que no era necesario realizar dotación alguna en cuanto a los impuestos diferidos, puesto que pese a existir su impago, dada la continuación de la actividad de ESTRUCTURAS JIGAR SA, cabía la posibilidad de obtener beneficios, con los que compensar dichas pérdidas. No es admisible, ni por regla del principio de prudencia, ni por el hecho de que a los meses del cierre de tal ejercicio se presentase concurso de ESTRUCTURAS JIGAR SA con cese de actividad. En segundo lugar, indica Octavio que no eran necesario dotar los créditos morosos, ya que dichos créditos aparecían reconocidos en diversos concursos de acreedores de sus deudores. Justamente, la insolvencia declarada judicialmente de tales deudores de ESTRUCTURAS JIGAR SA, imponía la dotación de tales créditos, conforme una concepción básica del principio de prudencia contable. Finalmente, en cuanto al deterioro de existencias, lo primer que señala Octavio es que el perito contabiliza 11 inmuebles, cuando ESTRUCTURAS JIGAR SA solo era titular de 6. Ello en si mismo no desvirtúa sus conclusiones, ya que la valoración de activo y su depreciación se hace en el informe pericial en atención al valor reflejado en tales cuentas, no por número de inmuebles.

Respecto a lo fijado por la DA Única del D-Ley 10/2008, de 12 de diciembre, la cual dispone que ' A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el segundo párrafo del artículo 163.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y para la disolución prevista en los artículos 260.1.4.º del citado texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 104.1.e) de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias'. Pero el texto de tal norma vigente al tiempo de la formulación de las cuentas del año 2012, añadía en su ap. 2º que ' Lo dispuesto en el apartado anterior únicamente será de aplicación excepcional en los dos ejercicios sociales que se cierren a partir de la entrada en vigor de la presente disposición'. Por tanto, aquella previsión del D- Ley 10/2008, fue prorrogada a su vez por el D-Ley 5/2010, de 31 de marzo, que entró en vigor el día 1 de abril de 2010. Y de acuerdo con su texto, la excepción del ap. 1 de la DA Única se habría de aplicar a los dos ejercicios que se cierren tras su entrada en vigor, por tanto, al del año 2010, cerrado al 31 de diciembre, y el del año 2011, cerrado en igual fecha, sin que alcance al ejercicio económico cerrado a 31 de diciembre de 2012, del cual se trata aquí, en el caso de ESTRUCTURAS JIGAR SA.

Además, debe recordarse que dicha norma fue nuevamente reformada por el D-Ley 3/2013, de 22 de febrero, para establecer en el ap. 2º de la DA Única del citado D-Ley 10/2008, que ' Lo dispuesto en el apartado anterior únicamente será de aplicación excepcional en los ejercicios sociales que se cierren en el año 2013'.

Por tanto, el régimen excepcional que evita el cómputo de las depreciaciones de existencias nunca resultó aplicable al ejercicio del año 2012.

(9).- En conclusión, ha de estimarse presente la causa de disolución social por pérdidas cualificadas, del art. 363.1.e) TRLSC, en ESTRUCTURAS JIGAR SA, para su ejercicio del año 2012, sin que por su administrador social, Octavio , se reaccionase a ello de conformidad y en el plazo establecido en el art. 367.1 TRLSC, por lo que debe proceder la estimación de la responsabilidad por deudas sociales.

Debe recordarse que no se ha controvertido por el administrador demandado, ni en su contestación, ni por impugnación implícita de la resolución, la cuestión de la anterioridad temporal, o su falta, de la deuda reclamada, en los términos del art. 367.2 TRLSC, por lo que debe operar la presunción en toda su extensión.

Intereses moratorios.

(10).- De acuerdo con lo solicitado en la demanda de SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA, resulta de aplicación la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de Medidas de Lucha contra la Morosidad en Operaciones Comerciales, ya que se trata de una operación comercial entre empresarios, art. 3 Ley 3/2004, concurriendo también los requisitos del art. 4 y 6, esto es, cumplimiento por la parte acreedora y transcurso de los plazos fijados para el pago, sin efectuarse el mismo, no precisándose intimación alguna de cumplimiento.

En cuanto al momento inicial del cómputo será el indicado, en sus respectivos supuestos, en el art. 4 Ley 3/2004, generándose la mora a los 30 días desde que se realizó la prestación cuyo precio se impaga.

Su cuantía en porcentaje será la referida, a falta de pacto expreso, en el art. 7 Ley 3/2004, esto es, el interés fijado por el Banco Central Europeo en operaciones de financiación del periodo semestral correspondiente, incrementado en 7 puntos porcentuales.

Revisión de las costas de primera instancia.

(11).- Una vez alcanzada la conclusión en esta apelación de que debió ser estimada íntegramente la demanda presentada por SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA en la primera instancia, de acuerdo con todos los elementos de juicio presentes entonces, el criterio para determinar la imposición de costas debió ser el fijado en el art. 394.1 LEC, ' las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones', el cual recoge el principio objetivo de imposición por vencimiento procesal, criterio claro y seguro para la determinación de la condena.

Costas de la segunda instancia.

(12).- Dispone el art. 398.2 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún parcial, que ' En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En atención a la estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA, no procede a imponer las costas del recurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA, frente a la Sentencia de fecha 21 de julio de 2016, del Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid, recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 495/2914 de ese juzgado.

II.- Revocamos íntegramente los pronunciamientos de dicha Sentencia, y en su lugar realizamos los siguientes: 1º.- Estimamos íntegramente la demanda presentada por SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA, y condenamos a Octavio al pago a favor de aquella parte actora de la suma de 672.541,14€, más el interés devengado por dicha suma desde el vencimiento de cada deuda, en cuantía equivalente al interés semestral correspondiente fijado por el BCE para su más reciente operación de financiación, incrementado en 7 puntos porcentuales, hasta el completo pago de aquella cantidad.

2º.- Condenamos a Octavio al pago de las costas procesales generadas en la primera instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Declaramos que no procede condena en costas de la segunda instancia para ninguna parte procesal.

IV.- Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.