Sentencia CIVIL Nº 611/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1279/2018 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera e Instancia instrucción número 2 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso 682/2017
Rollo Apelación Civil nº: 1279/2018
SENTENCIA NÚM. 611/2019
En la ciudad de Cádiz, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
contencioso seguido con el n º 682 del año 2017, por el Juzgado de Primera e Instancia instrucción número
2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1279 del año 2018, a instancia de D. Torcuato
, representado en esta alzada por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Ferrer y defendido por la Letrada Dª
Josefa Piñero Carrasco ; contra D ª Celestina , representada en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Belen
González Andrade y defendida por el Letrado D. Antonio Moreno Sierra , siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera e
Instancia instrucción número 2 de DIRECCION000 con fecha 26 de abril de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Ana Belén González Andrade en nombre y representación de Dª. Celestina contra D. Torcuato debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas en relación con la hija menor de los litigantes Diana : 1. Se acuerda la titularidad de la patria potestad sobre la menor y ejercicio conjunto a ambos progenitores.

2. Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a favor de Dª. Celestina .

3. Se acuerda establecer a favor de D. Torcuato el siguiente régimen de visitas: Durante los tres primeros meses: un día a la semana durante una hora en régimen de visitas tuteladas en el punto de encuentro.

Del tercer al quinto mes y siempre que no conste informe negativo en contrario del punto de encuentro: todos los sábados de 12,00 a 19,00 horas con entrega y recogida en el punto de encuentro.

Salvo informe del punto de encuentro que aconseje otra cosa, a partir del quinto mes, martes de 17,00 a 19,00 horas; fines de semana alternos desde las 12.00 horas del sábado a las 20.00 horas del domingo y vacaciones según el siguiente cuadrante: *Vacaciones de Semana Santa: dos días con pernocta, o sin ella si así lo acuerdan ambas partes.

*Vacaciones de Navidad: cinco días con pernocta, o sin ella si así lo acuerdan las partes.

*Vacaciones de Verano: una semana con pernoctas, o sin ella si así lo acuerdan las partes.

La entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio materno por familiar designado por el padre.

Las pernoctas mencionadas en este apartado (fines de semana y vacaciones) deberán desarrollarse en casa de los abuelos paternos.

4. Se fija en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor la cantidad de 200 euros mensuales, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el progenitor custodio. Dicha suma se actualizará anualmente en el mes de Enero, conforme al IPC o índice que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios, serán consensuados por ambos progenitores y serán abonados por mitad.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra Dicha Sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Torcuato recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera e Instancia instrucción número 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D ª Celestina y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de septiembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica del Sr. Torcuato la sentencia de instancia por entender infringido, en esencia, el juicio de proporcionalidad en la fijación de la pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores de edad, argumentando el error en la valoración probatoria determinante de la no apreciación de una precaria situación económica del ahora apelante, careciendo de todo tipo de recursos económicos pues no sólo cobra el desempleo sino que tampoco percibe la prestación por desempleo; por lo que entiende que procede la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar ordenar el establecimiento de una pensión de alimentos de 100 € mensuales, en lugar de los 200 € establecidos, por entenderlos ajustados tanto a las necesidades de la menor como a las circunstancias del caso.

La parte apelada y el Ministerio Público estimaron plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia al valorar de forma adecuada y proporcionada el total acervo probatorio.



SEGUNDO.- La STS de 12.2.2015 determinó que 'La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Según indica la STS de 2-3-2015 tratándose de la prestación alimenticia a favor de los hijos menores: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

La cuantía de los alimentos de acuerdo con el art 146 del CC debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de modo que lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 196120 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Además, ha de tomarse en consideración que 'la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia' ( SSTS 564/2014, de 14 de octubre y 394/2917 de 22 de junio).

La sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

En el supuesto sometido a revisión y en aplicación de la doctrina jurisprudencial transcrita entendemos correcta la valoración probatoria efectuada por la juez a quo. Pues incluso se infiere de la propia información patrimonial aportada por el demandado con la contestación a la demanda, la capacidad económica para hacer frente a la pensión de alimentos de la menor por importe de 200 € mensuales. Así en la cartilla bancaria acompañada por el demandado, los movimientos de la cuenta reflejan el percibo de una nómina que alcanza los 938,36 € en el mes de julio de 2017 (documento cuatro de la contestación). A ello debe unirse la información patrimonial recabada telemáticamente por el Juzgado a través del PNJ, que permite colegir que a la fecha de celebración del acto del juicio, al que no asistiese sin motivo justificado el demandado, éste no se hallaba percibiendo la prestación por desempleo pese a no haber agotado el número de días correspondientes a la misma. Lo que al tiempo desdice el argumento relativo a la ausencia de ingresos económicos posibles derivados de la prestación por desempleo. Por lo que, en su consecuencia, estimamos acertada la valoración probatoria que a modo indiciario y facultativo efectúa la Juez a quo, dando por ciertas circunstancias de índole patrimonial que le eran perjudiciales al demandado y que se sostenían por la demandante. Inferencia o deducción que no realiza de una forma automática sino en coherencia con el resto de medios de prueba practicados, entre los que se haya la testifical de la señora Celestina , hermana de la demandante, y testigo de referencia de la actual situación de empleo del demandado en un negocio de restauración tipo restaurante, en conexión con la citada información patrimonial acreditativa del derecho al percibo a la prestación por desempleo, que a todas luces resulta incompatible con la situación económica relatada por el demandado y ahora apelante ( artículo 770.3ª LEC). Por su parte la apelada, progenitora custodia, acredita documentalmente la actual situación de desempleo en que se encuentra, los gastos a que hace frente prácticamente en solitario, a salvo de esporádicos pagos realizados por el demandado, y en definitiva la precaria situación económica que viene manteniendo. Consideramos de esta forma que es ajustado a derecho y a la jurisprudencia en la materia, el juicio de proporcionalidad efectuado por la juez a quo. En su consecuencia confirmamos en su integridad la sentencia recurrida.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto procede imponer las costas procesales irrogadas en esta alzada al apelante ( artículo 398.1 LEC), sin perjuicio de que a ser beneficiario del derecho la asistencia jurídica gratuita resulte de aplicación lo prevenido en el artículo 36 LAJG .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera e Instancia instrucción número 2 de DIRECCION000 , con fecha 26 de abril de 2018, en autos de Divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 682 del año 2017, debemos confirmar en su integridad la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada al apelante en los términos del FJº tercero de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para de la demanda de divorcio del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera e Instancia instrucción número 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.