Sentencia CIVIL Nº 611/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 5/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0000960
Recurso de Apelación 5/2018 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Parla
Autos de Procedimiento Ordinario 187/2016
APELANTE/APELADO: KUTXABANK, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ
APELANTE/APELADO: D./Dña. Gustavo
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO MONTALVO BARRAGAN
SENTENCIA Nº 611/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
187/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Parla a instancia de KUTXABANK
apelante-apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO
RUIZ y defendido por el/la Letrado D. IGOR ORTEGA OCHOA contra D./Dña. Gustavo apelante- apelado -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO MONTALVO BARRAGAN y defendido
por el/la Letrado D. JOSE ISMAEL PARIS MARCHENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/11/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Parla se dictó Sentencia de fecha 02/11/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE como estimo la demanda interpuesta por Gustavo contra KUTXABANK, S.A., declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en la cláusula TERCERA y TERCERA BIS del préstamo hipotecario de 18 de enero de 2006, y de la cláusula suelo inserta en la cláusula SEGUNDA de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 8 de febrero de 2007, y condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario desde el 1 de junio de 2013 sin la aplicación de la cláusula declarada nula, y a devolver a los demandantes las cantidades abonadas de más desde el 1 de junio de 2013, a liquidar en fase de ejecución, debiéndose aplicar el interés legal del dinero a la cantidad resultante desde la interpelación judicial y hasta la fecha de esta sentencia, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de DON Gustavo , demanda de juicio ordinario contra la entidad KUTXBANK S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario de y derivada acción de devolución de cantidades percibidas por la indebida aplicación de la cláusula; y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula y condenando a la demandada a devolver actor las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo desde el 1 de junio de 2013 a liquidar en fase de ejecución y hasta la fecha de sentencia, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde la sentencia y hasta el pago.

Disconforme KUTXABANK S.A., se formula recurso de apelación por entender que la cláusula suelo litigiosa supera el control de inclusión por su claridad.

Por el apelado, DON Gustavo se opuso al recurso de apelación, interesando la desestimación del mismo e IMPUGNO la sentencia por dos motivos: 1º.- al haber incurrido en infracción del art. 3 del TRLGDCYU y de la jurisprudencia relativa a la condición de consumidor, así como error en la valoración de la prueba respecto de los hechos que ponen de manifiesto el carácter de consumidor del impugnante y, a partir de aquí se sostiene la falta de transparencia de la cláusula suelo litigiosa.

2º.- en cuanto a las consecuencias de la nulidad, al haber limitado los efectos, desconociendo la retroactividad total declarada por el TJUE en fecha 21 de diciembre de 2016 , debiendo recalcular y devolver las cantidades a fecha 8 de febrero de 2007, fecha de la contratación.

Dado traslado de la impugnación a la contraria, se opuso a la misma.



SEGUNDO.- Antes de adentrarnos en el recurso de apelación de KUTXBANK S.A. es preciso analizar el primero de los motivos de impugnación de la impugnación del actor, porque la cuestión de si nos encontramos ante un consumidor debe quedar definitivamente resuelta, ya que es fundamental para analizar el tipo de control de las cláusulas litigiosas.

Lo primero que debemos recordar es que, aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 resume la última doctrina legal, jurisprudencia nacional y comunitaria en esta materia, recordando que 'el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: 2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: '(I) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(II) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(III) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(IV) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.' Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 referida que 'ese mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

Dice el Juez a quo que el actor no es consumidor en este caso, por cuanto, aunque en la escritura se hace constar que se adquirió el bien hipotecado para la sociedad de gananciales de D. Gustavo y su esposa D.ª Teresa , el nombre de la sociedad MUEBLES VAZQUEZ MARTÍN S.L. del que es administrador el primero, coincide con el que figura en la escritura como de los prestatarios y esa entidad tiene por objeto la 'adquisición, enajenación y explotación de bienes inmuebles', de donde se deduce que ambos adquirieron el inmueble hipotecado para utilizarlo con fines de explotación, máxime cuando la finca adquirida es una nave industrial.

No compartimos con el Juez a quo su valoración, que olvida el sujeto de contratación no es una empresa sino dos particulares que adquieren para su sociedad de gananciales.

Por otro lado, es irrelevante que los prestatarios adquirieran con ánimo de lucro, siendo lo trascendente que la operación se realizara como operadores económico, en un ámbito profesional, lo que desde luego no se ha acreditado.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom .

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Gustavo tuviera un ánimo lucrativo al comprar el inmueble, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional, lo que no se acredita.

Por todo ello, debemos acoger la impugnación y revocar la sentencia, y a partir de aquí, operar con el presupuesto de que el actor fue un consumidor y que por tanto la cláusula suelo debe someterse al control de incorporación y al segundo control de transparencia.



TERCERO.- Entrando en el recurso de la demandada, atinente al control de incorporación, y al de la actora, también al control de transparencia, cabe invocar en cuanto al primero la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, puede citarse la sentencia 36/2018, de 24 de enero , que con remisión a la sentencia 267/2017, de 4 de mayo viene a mantener que 'Conforme al art. 7 LCGC, para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa'.

Examinada la cláusula debatida (contenida en la escrita de préstamo originaria de 18 de enero de 2006, en la que se subrogo el actor al adquirir el bien hipotecado y que se mantuvo inalterada en la novación del mismo día de la compraventa, 28 de febrero de 2007), la misma está redactada en unos términos que resultan comprensibles por sí mismos, en atención a lo que constituye su objeto: establecer un límite por debajo a la variabilidad del interés, esto es, que pese a haberse convenido un interés variable, referido al Euribor más un diferencial, en cualquier caso el interés no sería nunca inferior al 3,25 %. La cláusula se contiene en las propias escrituras, dando fe el Notario de las advertencias oportunas sobre las condiciones económicas de los préstamos, entre las que se encuentran los límites a la variabilidad del tipo de interés.

Por ello, entiende la Sala que la cláusula suelo establecida en los préstamos hipotecarios cumple los requisitos de incorporación previstos por la jurisprudencia del TS y del TJUE, y en consecuencia yerra también aquí el Juez de la primera Instancia.

Ahora bien, tratándose de un consumidor, debe estudiarse si la cláusula supera el segundo control de transparencia.



CUARTO.- El Tribunal Supremo, desde su sentencia de 9 de mayo de 2013 , ha precisado el concepto de transparencia en relación a la cláusula suelo ( STS de 8 de septiembre de 2014 ; de 24 de marzo de 2015 ; de 25 de marzo de 2015 ; de 29 de abril de 2015 , de 23 de diciembre de 2015 , de 9 de marzo de 2017 , 8 de octubre de 2017 o 4 de marzo de 2019 entre otras muchas y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), Así, en la sentencia de 4 de marzo de 2019 señala, en compendio de dicha doctrina, que 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración.

De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que; quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas sin tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

(...) Como se ha destacado, la información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí la exigencia, su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo.' En el presente caso, de lo actuado se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 3,25 %) únicamente variable al alza.

Es decir, quedó enmascarado que el cliente no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

A partir de aquí, es evidente que debe rechazarse el recurso de apelación de la demanda y estimarse la impugnación del actor en su primer motivo y, con ello, declarar la nulidad de la cláusula litigiosa.



QUINTO.- En cuanto al segundo motivo de la impugnación, recordemos que el impugnante sostiene en cuanto a las consecuencias de la nulidad, que la sentencia yerra al haber limitado los efectos, desconociendo la retroactividad total declarada por el TJUE en fecha 21 de diciembre de 2016 , debiendo recalcular y devolver las cantidades a fecha 8 de febrero de 2007, fecha de la contratación.

Pues bien, cabe señalar que la STS de 9 de mayo de 2013 , que acordaba la nulidad de las cláusulas suelo, se opuso no obstante a la retroactividad de sus efectos, es decir a la restitución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula declarada nula. Varios fueron los argumentos expuestos en esa sentencia para justificar tal decisión, entre los que destacaba la licitud en línea general de las cláusulas suelo, salvo que no cumplieran los requisitos de la transparencia, impidiendo al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos; el carácter usual de tales cláusulas o la existencia del riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico de reconocer efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula.

Posteriormente, el Alto Tribunal, en su sentencia de fecha 25 de marzo de 2014 , limitaba en el tiempo los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, a los producidos tras su primera sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Algunos Tribunales plantearon diversas cuestiones prejudiciales en esta materia, que desembocaron en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , que ha puesto en cuestión la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta. Se dice por el TJUE que la limitación temporal referida por nuestro Alto Tribunal, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes del 9 de mayo de 2013 un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, el derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior a aquella fecha.

Así, se dice que aquella jurisprudencia, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva.

Por todo ello, se concluye que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Definitivamente, nuestro Tribunal Supremo ha dictado el 15 de febrero de 2017 una sentencia en la que se acomoda a la doctrina del TJUE, acordando la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo al cliente desde la fecha del préstamo hipotecario.

Ejemplos recientes de este cambio de jurisprudencia son las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 , 10 de enero de 2018 , 26 de junio de 2018 o 17 de octubre de 2018 , entre otras muchas.

El Tribunal Supremo ha estudiado esta cuestión de la aplicación de la doctrina del TJUE en su relación con el principio dispositivo, señalando que una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el Art. 1303 del Cc , y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo.

La sentencia del Tribunal Supremo 21 de diciembre de 2017 señaló al respecto que si bien el Tribunal puede acordar de oficio la restitución recíproca de prestaciones sin límite temporal cuando el demandante no haya ceñido su reclamación a una fecha concreta, por el contrario si se encuentra vinculado por la delimitación temporal contenida en la demanda'.

En este caso, la juez a quo, limita los efectos de la restitución a la devolución de los intereses cobrados de más desde el 9 de mayo de 2013.

Pues bien, partiendo de lo expuesto, basta una mera lectura del concreto suplico de la demanda para concluir la necesidad de revocar la sentencia también en este punto, por cuanto la misma, articula una petición principal devolución de todas las cantidades indebidamente percibidas por el Banco desde el inicio del préstamo en aplicación de la cláusula suelo, todo lo que obvia en el presente supuesto los posibles problemas de congruencia y, acogiendo tal pretensión, permite dar aplicación al efecto restitutorio total en aplicación de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 .

Por todo ello, se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de primera instancia en cuanto a los efectos de la nulidad acordada y, en su lugar, decidimos que los mismos se produzcan desde el establecimiento de la cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario litigiosa, lo que provocará la estimación íntegra de la demanda, manteniendo la imposición de costas a la demandada.



SEXTO .- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada, en cuanto al recurso de apelación formulado por la representación procesal de KUTXABANK S.A.

se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , las costas de esta alzada, en cuanto a la impugnación formulada por la representación procesal de DON Gustavo no se imponen al estimarse las pretensiones de la impugnación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de KUTXABANK S.A. , contra la sentencia núm. 227-2016 de fecha 2 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Parla , en autos núm.187-2016, de los que éste rollo dimana, y se estima la IMPUGNACIÓN formulada por la representación procesal de DON Gustavo contra la misma resolución; y en su virtud, REVOCAMOS la sentencia, dejándola sin efecto y acordamos ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Gustavo declarando la nulidad de las cláusulas financieras TERCERA y TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de enero de 2006, en la que se subrogó el actor en virtud de la compraventa de 8 de febrero de 2007 y de la cláusula SEGUNDA de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 8 de febrero de 2007, en la parte que aplica un límite de suelo del 3,25 % de interés aplicable (cláusula suelo) y el límite del techo del 12 %, incluida en las referidas escrituras y como consecuencia se condena a la demandada KUTXABANK S.A . a la inmediata eliminación de la cláusula y a la devolución de las cantidades cobradas por razón de aplicación de la cláusula desde la subrogación por el actor en el préstamo hipotecario hasta su completo pago, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, recalculando y rehaciendo, con exclusión de la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, todo ello con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada KUTXABANK S.A .

En cuanto a las costas del recurso de apelación formulado por la representación procesal de KUTXABANK S.A. se imponen a la parte apelante y en cuanto a las costas de la impugnación formulada por la representación procesal de DON Gustavo no se imponen a ninguna de las partes.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0005-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.