Sentencia CIVIL Nº 611/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5730/2018 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
PRADO DE SAN SEBASTIAN S/N
Tlf.: . Fax:
N.I.G. 4109142C20090069604
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 5730/2018
Negociado: 3C
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 486/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE SEVILLA
Apelante: Amparo
Procurador: MARIA FLORES HIDALGO MORALES
Abogado: RICARDO AGUILAR RODRIGUEZ
Apelado: Elias , Amparo y MINISTERIO
Procurador: ELENA SANCHEZ DELGADOy MARIA FLORES HIDALGO MORALES
Abogado: MARIA ALEXANDRA CANTOS GOMEZy RICARDO AGUILAR RODRIGUEZ
SENTENCIA NÚM. 611
ILTMO SR. PRESIDENTE
DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.
DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a once de Diciembre de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto en los
autos de juicio sobre MODIFICACION DE MEDIDAS procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado,
donde se ha tramitado a instancia de DON Elias , que en el recurso es parte IMPUGNANTE, representado
por la Procuradora Sra. SANCHEZ DELGADO contra DOÑA Amparo , que en el recurso es parte APELANTE,
representada por la Procuradora Sra. HIDALGO MORALES, es parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de Noviembre de 2017, que expresa literalmente en su parte dispositiva:' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra.

Sánchez Delgado en representación de su mandante Don Elias contra Doña Amparo , debo mantener las medias fijadas en sentencia de fecha 8 de abril de 2010 con las siguientes modificaciones: 1º) Se atribuye la guarda y custodia del menor Humberto a ambos progenitores, que ejercerán de forma compartida. Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la potestad familiar ( patria potestad), de acuerdo con lo dispuesto en los art. 154 y 156 del Código Civil. Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a las circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por fax o por correo certificado y el progenitor deberá constar en el plazo de 24 horas. Si no contestase podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos padres participaran en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base se impone la intervención de ambos progenitores en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como en el modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten sus hijo y concretamente tiene derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información atreves de las reuniones habituales con los tutores y con los servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tiene derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2º) El domicilio legal de la menor será el de la madre.

3ª) Régimen de comunicación y estancias de la menor con el progenitor que tiene distinto domicilio legal ( padre): Fines de semanas alternos , desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que se entregará en el centro escolar. Los puentes escolares , viernes o lunes festivo, corresponderán al progenitor a quien le corresponda el fin de semana.

Estancia entre semana: martes, desde las salida del colegio hasta las 20.00 horas en invierno ( octubre a marzo) y 21.00 horas en verano ( abril a septiembre) y jueves con pernocta, desde la salida del colegio hasta el día siguiente que se entregará en el centro escolar.

Si el martes , jueves o viernes fuera festivo, el menor será recogida a las 12.00 horas en el domicilio legal.

Vacaciones escolares serán por mitad, correspondiendo en los años pares la primera mitad para la madre y la segunda mitad para el padre, y en años impares al revés. Interrumpiéndose las estancias de fines de semanas en el periodo vacacional, iniciándose los fines de semana alternos con el progenitor que haya disfrutado la primera parte de las vacaciones escolares.

Las Navidades: la primera mitad comprenderá desde el último día de colegio a la salida del mismo hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; y la segunda mitad, desde el día 30 a las 20:00 horas hasta el primer día de colegio que se entregará en el centro escolar. El día de reyes el menor podrá estar con el progenitor a quien le corresponda la primera mitad desde las 16.00 hasta las 20.00horas.

Semana Santa : la primera mitad desde el Viernes de Dolores a la salida del mismo hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y, la segunda mitad desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el primer día de colegio que se entregará en el centro escolar.

Feria o fiesta local, la primera mitad desde el comienzo d ellas vacaciones a la salida del colegio hasta la mitad a las 20.00 horas y desde esa fecha hasta el primer día de colegio que se entregará en el centro escolar.

Verano: se dividirán por mitad, desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio; y desde el 31 de julio al día anterior del comienzo del curso escolar. Las entregas y recogidas se realizarán a las 20.00 horas.

COMUNICACIÓN TELEFÓNICA .- Los progenitores permitirán y facilitarán una comunicación telefónica fluida con los hijos, sin perjuicio de no perturbar las actividades de éstos.

El progenitor que se encuentre con los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro progenitor, siempre que esta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello. En caso de enfermedad de los hijos, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlos en su domicilio. Siempre deberá tenerse en cuenta, al hacer efectivo el régimen de visitas, la escolaridad y a ser posible el criterio de los menores.

Si por alguna circunstancia el progenitor no pudiera recoger a los menores en las horas indicadas deberá ponerlo en conocimiento del otro progenitor con al menos dos horas de antelación 4ª) Cada progenitor abonará los gastos de sustento, alimentación y vestido de l menor durante el tiempo que estén bajo su compañía. Además, el Sr. Elias abonará a la Sra. Amparo en concepto de pensión de alimentos la suma de 300 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto, actualizable conforme al IPC que se publique a primero de cada año por el INE u organismo equivalente.

Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios en relación con la salud y educación del menor.

Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil, salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico y matricula en Universidad Pública o estudios superiores en centro público. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales incluidos en la pensión de alimentos de educación, que abonarán por mitad, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes y libros.

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas , idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privada Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

UNICO .- Interpone recurso de apelación Dª Amparo y se opone y formula oposición y impugnación D. Elias , el cual planteo la demanda de modificación de medidas recogidas en la sentencia de 8 de Abril de 2010, solicitando que se estableciera un régimen de guarda y custodia compartida y se fije una pensión de alimentos para el hijo de 250 euros mensuales, la sentencia del año 2010, atribuyó a la madre la guarda y custodia del menor, con un concreto régimen de visitas y una pensión de alimentos de 300 euros y cuando residiera en DIRECCION000 a 350 euros; acoge la sentencia la petición de guarda y custodia compartida, y modifica el régimen de visitas y ello porque ya han transcurrido 8 años desde esa sentencia y porque el hijo quiere estar mas tiempo con el padre; se pretende con esas modificaciones atender a las necesidades del hijo a su interés y beneficio que no tiene porque verse afectado por los lugares de residencia de sus progenitores cuanto esto no es un obstáculo insalvable; con esta medida se acoge la petición del menor, y se establece la guarda y custodia que en principio es beneficiosa para el menor el cual va a mantener una adecuada y deseada relación con el padre, la forma que adopta la sentencia para el desarrollo de la guarda y custodia permite que esta se desarrolle en forma adecuada no existiendo motivos objetivos para no establecer ese nuevo régimen del cual el T.S., el único limite que pone para su adopción es que se demuestre que no va a ser beneficioso para el menor, lo que no se acredita en este caso, en el cual tanto el padre como el hijo va a ser beneficiados por ese cambio; el T.S. en la sentencia dee 29 de Abril de 2013, recuerda que debe estar fundada en el interés de los menores, y que la redacción del art. 92 C.c. no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que habrá de considerarse normal incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, y siempre que ello sea posible y en tanto lo sea, El T.S. en las stas de 25 de Abril de 2014 y 5 de Abril de 2019, ha establecido que la guarda y custodia es el sistema prioritario; no hay ningún obstáculo para acoger esa medida que ya hemos calificado como beneficiosa y querida por el menor, y si debe entenderse esa voluntad y el transcurso de 8 años desde la sentencia causas que permiten acoger la modificación solicitada; el régimen establecido es adecuado y no hay motivo para su modificación; el T.S.

en la sentencia de 13 de Noviembre de 2018 dice que el sistema de guarda y custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo mas equitativo posible y atemperado con la diversidad laboral de los progenitores, procede por ello confirmar este primer pronunciamiento; la forma de desarrollarse el sistema de guarda y custodia es adecuado y no hay ningún dato del que se pueda concluir que seria perjudicial para el menor; se cuestiona por el impugnante el establecimiento de una pensión de alimentos en favor del hijo que deberá abonar el Sr. Elias en la cantidad de 300 euros mensuales; disminuye el importe de la pensión al entender que se establece una guarda y custodia compartida y que han aumentado ligeramente sus ingresos, pero D. Elias pide que se rebaje la cantidad a 250 euros mensuales, es doctrina reiterada del T.S que se pueda fijar pensión de alimentos en los supuestos en los que se establece un sistema de guarda y custodia compartida, cuando exista una importante diferencia de ingresos entre los cónyuges, cuando ambos litigantes perciban ingresos similares, cada uno de ellos proveerá y atenderá a las necesidades materiales de los hijos cuando los tenga en su compañía, en la sentencia del T.S. de 11 de Febrero de 2016 declara que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno, en el caos presente el propio apelante considera que debe abonar una pensión de 250 euros, por lo que la discusión esta en si es proporcional la fijada en la sentencia de 300 euros, y debemos modificar este pronunciamiento pues se rebaja de 350 a 300 euros, cantidad que tiene presente que parte de los gastos materiales los atenderá el padre cuando esté con el hijo en los periodos que han establecido y resulta adecuado fijarla en 250 euros mensuales; los gastos de educación material escolar, transporte, uniformes y libros, deben estar incluidos y con cargo a la pensión de alimentos, por último cuando se fija el importe de la pensión se tiene presente que se devengara por los doce meses que tiene el año, pues se prorratea durante esos doce meses. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

Estimando la impugnación y desestimando el recurso de apelación, revocamos la sentencia y fijamos el importe de la pensión de alimentos en 250 euros mensuales; se incluye con cargo a la pensión de alimentos los de educación material escolar, transportes, uniformes y libros. No hacemos pronunciamiento sobre las costas.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santander) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ, ponente que ha sido en esta alzada, doy fe.