Sentencia CIVIL Nº 611/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1762/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº1762/CL-1695/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 4651/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 611/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a nueve de junio de dos mi veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 4651/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación
entablado por la parte demandada, BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador Don Miguel
Martínez Hurtado, con la dirección del Letrado Doña Vanessa Aucejo Sancho; y, como parte apelada, la parte
actora, Don Isidoro , representado por la Procuradora Doña Amanda Tormo Moratalla, con la dirección del
Letrado Doña Cristina García Meca.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 4651/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha veinticuatro de julio de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO de modo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Tormo Moratalla, en nombre y representación de D. Isidoro , frente a BANCO SANTANDER S.A. y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 6ª y 2ª.E (Intereses de demora), respectivamente, inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 26/7/2000 y 16/3/2001, y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 3ª bis (Redondeo al alza), inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 26/7/2000 , y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO A LA ENTIDAD BANCO SANTANDER S.A al abono del importe que en fase de ejecución de sentencia resulte acreditado como abonado en exceso por su aplicación por parte del demandante durante la vida del préstamo referido. Más los intereses legales indicados en fundamento jurídico de la presente.

3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª y 4ª de (Gastos), respectivamente, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26/7/2000 yt 16/3/2001 suscrita entre las partes , y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO a BANCO SANTANDER S.A al abono a la parte actora de 776,53 Euros que indebidamente fueron abonados por los demandantes con ocasión de la cláusula -gastos- incluida en escritura referida, ello es por Notaría , Gestoría y Registro de la Propiedad, en la cuota de reparto procedente, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

4. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

5. Se impone el abono de las costas procesales devengadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1762/ CL-1695/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día catorce de mayo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto A.- Se DECLARE la Nulidad de pleno Derecho por ABUSIVA, de la Cláusula Quinta de la Escritura de Préstamo con Hipoteca de 26 de Julio de 2000 relativa a los Gastos. B.- Se DECLARE la Nulidad de pleno Derecho por ABUSIVA, de la Cláusula Tercera-Bis de la Escritura de Préstamo con Hipoteca de 26 de Julio de 2000 relativa al Redondeo al Alza. C.- Se DECLARE la Nulidad de pleno Derecho por ABUSIVA, de la Cláusula Sexta de la Escritura de Préstamo con Hipoteca de 26 de Julio de 2000 relativa a los Intereses de Demora. D- Se DECLARE la Nulidad de pleno Derecho por ABUSIVA, de la Cláusula 4ª Apartado de la Escritura de Préstamo con Hipoteca de 16 de Marzo de 2.001 relativa a los Gastos.

E.- Se DECLARA la Nulidad de pleno Derecho por ABUSIVA, de la Cláusula Segunda Apartado E de la Escritura de Préstamo con Hipoteca de 16 de Marzo de 2.001 relativa a los Intereses de Demora. F.- Se CONDENE a la Entidad demandada a eliminar dichas Condiciones Generales de la Contratación del Contrato de Préstamo de fecha 26 de Julio de 2000 (Protocolo nº 3443) y 16 de Marzo de 2001 (Protocolo nº669) objeto de la presente Demanda.

G.- Se CONDENE a la Entidad BANCO SANTANDER SA a DEVOLVER las cantidades abonadas en concepto de Gastos por la formalización y Constitución de los Préstamos Hipotecarios y que s.e.u.o. ascienden a la cantidad total de 1.303'05 euros y aquellas otras cantidades que se hayan abonado en exceso por aplicación de la cláusula del redondeo al alza y que se fijarán en Ejecución de Sentencia, o de cualquier otra cláusula abusiva apreciada de Oficio por el Juzgador de Instancia. H.- Se condene en COSTAS a la demandada'.

La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO de modo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Tormo Moratalla, en nombre y representación de D. Isidoro , frente a BANCO SANTANDER S.A. y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 6ª y 2ª.E (Intereses de demora), respectivamente, inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 26/7/2000 y 16/3/2001, y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. 2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 3ª bis (Redondeo al alza), inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 26/7/2000 , y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO A LA ENTIDAD BANCO SANTANDER S.A al abono del importe que en fase de ejecución de sentencia resulte acreditado como abonado en exceso por su aplicación por parte del demandante durante la vida del préstamo referido. Más los intereses legales indicados en fundamento jurídico de la presente. 3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª y 4ª de (Gastos) , respectivamente, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26/7/2000 y 16/3/2001 suscrita entre las partes , y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO a BANCO SANTANDER S.A al abono a la parte actora de 776,53 Euros que indebidamente fueron abonados por los demandantes con ocasión de la cláusula -gastos- incluida en escritura referida, ello es por Notaría , Gestoría y Registro de la Propiedad, en la cuota de reparto procedente, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.4. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución. 5. Se impone el abono de las costas procesales devengadas a la parte demandada'.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega ' Así las cosas, el presente recurso de apelación se circunscribe a la declaración de nulidad de la Cláusula relativa a los gastos' solo referida a la estipulación cuarta de la escritura de modificación de préstamo hipotecario suscrito en la fecha dieciséis de marzo de 2001 'y el redondeo al alza' contenido en la cláusula 3ª bis inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 26/7/2000.

La parte actora se opone al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de examinar si procede la declaración de nulidad de la cláusula controvertida de gastos en la escritura de modificación del préstamo hipotecario al atribuir de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: 'Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Así pues, la cláusula financiera cuarta de la escritura de modificación del préstamo hipotecario en cuanto impone todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararla abusiva.

En consecuencia procede denegar la pretensión de la parte demandada y confirmar la resolución judicial de la primera instancia declarado la nulidad de la cláusula impugnada.



TERCERO.- La Parte recurrente impugna la declaración de nulidad de la Cláusula Tercera-Bis de la Escritura del Préstamo Hipotecario de fecha 26/07/2000 contiene en el primer párrafo del Punto 2: 'En cada periodo de interés hasta que finalice el plazo del contrato se aplicará un tipo de interés nominal que será la suma resultante de añadir a 0'85 puntos, al tipo de referencia o 0'50 puntos al tipo de referencia sustitutivo, redondeadas dichas sumas al alza al más cercano múltiplo de un cuarto de punto'.

En la sentencia Roj: SAP A 1565/2017 - ECLI:ES:APA:2017:1565 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/ Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 508/2015 Nº de Resolución: 265/2017 Fecha de Resolución: 18/05/2017 Procedimiento: CIVIL Ponente: FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN Tipo de Resolución: Sentencia En dicho caso estudiábamos un supuesto distinto. Disponía dicha estipulación financiera del redondeo lo siguiente: ' redondeos del tipo de interés aplicable ', la siguiente cláusula: ' Si la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo más cercano de dicho octavo de punto porcentual '. En consecuencia el redondeo podía ser al alza o a la baja.

En aquel supuesto, y otras sentencias dictadas por esta Sala, indicábamos que el Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la nulidad de las llamadas cláusulas de redondeo al alza, es decir, de aquellas en las que la fórmula de redondeo se aplicaba siempre estableciendo en caso de que el interés aplicable no se correspondiera con un múltiplo decimal, el interés que debería aplicarse sería el del decimal superior más próximo. Así, en Sentencia de 2 de marzo de 2011 , confirma la nulidad de la cláusula (por contraria a la buena fe y por causar desequilibrio), razonando que ' tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo ' .

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley 26/1.984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Reproducimos el contenido de la fundamentación jurídica suministrada por la Roj: STS 6062/2010 - ECLI:ES:TS:2010:6062 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 982/2007 Nº de Resolución: 663/2010 Fecha de Resolución: 04/11/2010 Procedimiento: Casación Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP J 924/2006, STS 6062/2010 En el único motivo de su recurso de casación, Caja Provincial de Ahorros de Jaén, señala como infringida la disposición adicional decimosegunda de la Ley 44/2.002, de 22 de noviembre , de medidas de reforma del sistema financiero, en relación con la Orden ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Alega la recurrente que, hasta la promulgación de dicha Ley, resultaba aplicable a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria la mencionada Orden ministerial de 5 de mayo de 1.994 . De modo que aquella Ley, que excluyó la validez del redondeo al alza en la determinación del interés pactado en los contratos de crédito y de préstamo garantizados con hipoteca, caución, prenda u otra garantía equivalente, no podía haber sido aplicada retroactivamente, sino ' sólo a los contratos formalizados con posterioridad a su entrada en vigor '. Añade la recurrente, ya en la fundamentación del motivo, que las cláusulas contractuales litigiosas no podían ser objeto de control de contenido en los términos pretendidos en la demanda, por estar referidas a la definición del objeto principal del contrato. Aunque tal alegación no la apoyó de modo expreso en una norma jurídica - como una correcta interposición del recurso de casación hubiera requerido -.

TERCERO. Como se expuso en el primero de los fundamentos de esta sentencia, el Tribunal de apelación declaró nulas las cláusulas a que la demanda se había referido, en aplicación del artículo 8, apartado segundo, de la Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación y, por tanto, del artículo 10 bis de la Ley 26/1.984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios. Esto es, por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Esa fue la norma aplicada para resolver el conflicto de intereses planteado en la demanda y no la señalada por la recurrente en el motivo. Y hay que decir que lo fue correctamente, por cuanto la demanda rectora del proceso se interpuso en el año dos mil cinco, mientras que los contratos bancarios a los que las cláusulas se incorporaron fueron celebrados en los años mil novecientos noventa y nueve y dos mil.

Del mismo modo afirma la parte recurrente no cabe control de la citada cláusula al ser elemento principal del contrato. En la misma sentencia se indicaba

CUARTO. Por otro lado, respecto a la otra cuestión planteada - deficientemente - en el mismo motivo por Caja Provincial de Ahorros de Jaén, relativa a la posibilidad de un control judicial del contenido de las cláusulas litigiosas y, al fin, a la interpretación del apartado segundo del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE , ha de tenerse en cuenta que, como declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 3 de junio de 2.010 - C-484/08 -, dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.

En el caso que nos ocupa, a diferencia del analizado en dicha resolución, la cláusula de redondeo es al alza. En consecuencia no hay distribución de cargas y riesgos y, por ello, hay desequilibrio, razón por la que la cláusula no es válida.



CUARTO.- La desestimación del recurso de alzada de la parte demandada es total. Ello supone la imposición de las costas de la alzada a la parte demandada de conformidad con el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir al haber sido estimado parcialmente su recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha veinticuatro de julio de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

1) Se declara que procede imponer las costas de la alzada a la parte demandada 2) Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-