Sentencia CIVIL Nº 611/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1033/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia núm. 8 de CÓRDOBA

Autos: Juicio Ordinario Núm. 1223/2018

ROLLO NÚM. 1033/2019

SENTENCIA NÚM. 611/2020

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

D.Felipe Luis Moreno Gómez

MAGISTRADOS

Dña.Cristina Mir Ruza

Dña.María Paz Ruiz del Campo

En Córdoba, a quince de junio de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 1223/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Córdoba, a instancias de la mercantil CORAL SERVICIO INTEGRAL DE MANTENIMIENTO, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D.Javier Aguayo Corraliza y asistida del Letrado D.José Rafael Palomino García, contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Inés González Santa Cruz y asistida del Letrado D.José Joaquin Yllescas Ortiz, habiendo sido la demandada parte apelante y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Córdoba, con fecha 8 de Abril de 2019, cuyo fallo es como sigue:

'ESTIMO la demanda formulada por la entidad mercantil CORAL SERVICIO INTEGRAL DE MANTENIMIENTO, SOCIEDAD LIMITADA., y CONDENO a la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., a abonar a la parte actora el importe de trece mil ciento diecisiete euros con sesenta y cinco céntimos de euro (13.117,65 €), con el interés legal del dinero desde el día 5 de septiembre de 2.018, que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución, todo ello, con la expresa condena de la entidad demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Dña.Maria Inés González Santa Cruz en representación de la demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución por la que se proceda a la revocación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Por la Procuradora de los Tribunales D.Javier Aguayo Corraliza, en representación de la demandante, se ha presentado escrito oponiéndose al recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución por la que se proceda a la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas. Seguidamente el Juzgado elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación en la fecha señalada.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda iniciadora del procedimiento juicio ordinario, tras la oposición formalizada en el Juicio Monitorio, y sobre la base del contrato de préstamo núm.1033490217 formalizado en fecha 27.3.2007, la entidad ACUERDO INVESTMENT CAR LOANS, a la que cedió su crédito FINANMADRID, E.F.C., S.A.U., pretende la condena de D.JORGE JAIME ARANDA LARA al abono de 19.388'55 €.

Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda, por cuanto que declara usurario el interés remuneratorio pactado y condena al demandado al pago de la cantidad de préstamo no reintegrado (5.303'54 €) más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, se alza el demandado que, interesando que se desestime íntegramente la demanda, esgrime que la sentencia apelada no se pronuncia ni motiva sobre determinados extremos que alegó en su contestación ni sobre su petición subsidiaria.

SEGUNDO.-En cuanto a la supuesta incongruencia de la sentencia es sabido que el análisis precisa de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto y el proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum- ( SSTS 176/2005, de 22-3 y 354/2005, de 13-5). En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los ecos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28-10 y 235/2005, de 6-4), sin perjuicio del cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respecto para los hechos, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( STS 227/2004, de 30-3). Pero para llevar a cabo comparación no se precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad ( SSTS 317/2004, de 22-4 y 1191/2004, de 20-2) de manera que no se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS 413/2003, de 29-4 y 235/2005, de 6-4).

En el caso de autos, en la demanda se reclaman 13.117'65 € en concepto de liquidaciones que comprenden los intereses de descubierto y las comisiones por descubierto.

Tras señalar en el hecho segundo de la demanda que su ' patrocinada nunca estuvo de acuerdo con todas y cada una de las comisiones que se les ha pasado desde la apertura de la cuenta con las partidas indebidamente cobradas desde ese momento'e indicar (i) que solicitó la devolución de los gastos de reclamación de saldo deudor ' por entender que se incumplía la normativa de consumidores y usuarios',y (ii) que nunca le han notificado ni la aplicación ni la modificación de las comisiones sobre las liquidaciones que se denominan liquidaciones de contrato, puntualiza que la base de su reclamación es (1) que para que resulte procedente el cobro de una comisión es necesario que responda a un servicio efectivamente prestado que hubiera sido aceptado o solicitado en firme, lo que en este caso no existe, y (2) que se recoja en el contrato y que no vulnere la LGDCU. Por último califica de leoninos y usuarios los intereses pactados, y esgrime la vulneración de los artículos 60 y 80 LCDCU.

En la fundamentación de la demanda, tras transcribir los artículo 1254, 1256 y 1258 CC, señala que no se acredita la efectiva prestación de servicios adicionales por la demandada que autoricen el cobro de la comisión por descubierto.

En la contestación, además de rechazar la cita que se hace de la LGDCU por cuanto que la actora es una sociedad mercantil, y recordar (que tal como se recoge en la propia demanda) que las comisiones por reclamación de saldos deudores (por un importe de 2.125'76 €) les han sido devueltas y que en los tres años de vigencia, la actora estuvo 540 ocasiones dispuso de fondos careciendo de ellos, esgrime que la reclamación entraña un proceder contrario a la buena fe.

La sentencia apelada centra la cuestión controvertida en determinar si existe o no causa para cobrar las cantidades cuya devolución se solicita, por lo que se hubiera o no se hubiera solicitado de forma expresa la nulidad de la cláusula del contrato que determina el devengo de esta comisión, no incurre la sentencia en incongruencia por examinar la naturaleza de dicho pacto. El que se concluya por el Juzgador a quo que es un 'pacto extraño' al contenido usual del contrato suscrito, que por ello era necesario que hubiera sido informada la actora debidamente, que la cláusula 7 infringe la regla básica de la buena fe alterando el legítimo equilibrio en la posición de las partes y que por ello no puede servir de justo título para retener las cantidades percibidas a tenor de la misma o que la actora no estaba conforme con las liquidaciones y comisiones cobradas, son cuestiones valorativas de la cuestión de fondo que analiza y que no inciden en la congruencia, pues siendo el principio de congruencia el que prohíbe el que la resolución se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes, es claro que el Juzgador de instancia no ha sustituido la cuestión debatida por otra distinta, pues su fallo se corresponde con la petición oportunamente deducida por las partes, y sin que se haya alterado la causa de pedir, con independencia que parte de la argumentación (el carácter abusivo) esgrimido por la actora ciertamente no haya sido examinada por cuanto que no se trata de un consumidor.

TERCERO.-Respecto la alegada validez de las comisiones, como ya dijo esta Audiencia Provincial en S.de 10.1.2012 (Sección 3ª), ' Con carácter general, toda comisión bancaria (incluyendo, por tanto, la de descubierto) debe haber sido pactada en forma por las partes para su validez y eficacia, según se desprende tanto de la Ley 26/1988, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, cuyo artículo 48.2 exige que los contratos bancarios se formalicen por escrito y que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes, aunque la sanción por el incumplimiento por parte del banco de estos requisitos no sería la nulidad del contrato; como de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sin duda aplicable a tales contratos, en cuanto los mismos contienen condiciones generales predispuestas por el banco y a las que el cliente simplemente se adhiere, y en tanto la misma exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y precisa, de suerte que en caso de incumplimiento de estos requisitos la sanción será la no incorporación o en su caso la nulidad de la cláusula en cuestión. En definitiva, lo que trata de garantizarse es que el adherente conozca o al menos haya tenido oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles, considerando tales cláusulas como incluidas en el contrato sólo cuando el adherente acepte su incorporación al mismo y éste sea firmado por todos los contratantes sin que haya duda sobre la aceptación de tales cláusulas. Por tanto, 'a sensu contrario', se excluyen todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, no previstas en el contrato y, por tanto, desconocidas para el cliente; exigiéndose, además, que la correspondiente cláusula esté redactada con claridad, precisión y transparencia, para su correcta comprensión por la parte adherente (en este sentido, Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 10ª- de 3 de noviembre de 2010 y - Sección 12ª- de 3 de mayo de 2011 ).

Efectivamente, el cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias aparece regulado, por un lado, en el apartado quinto del Capítulo Primero de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 12 de diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de actuación, información a clientes de las entidades de crédito, vigente a la fecha de los anteriores contratos de autos, (actualmente derogada por la letra a) de la disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre (RCL 2011, 1943, 2238), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios) y en el que se establecía (al igual que en la norma actual, art.3) que: ' Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'.Y es que como viene reiterando la jurisprudencia cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes, debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado, que es el que se remunera, según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio y de la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión ( SAP Madrid 2.12.2014 que a su vez cita las SSAP Huesca de fecha 31 de julio de 2006 y de Málaga (Sección 4ª) de fecha 21 de febrero de 2012.

En segundo lugar, y puesto que la cualidad de la contratante CORAL SERVICIO INTEGRAL DE MANTENIMIENTO, S.L., como no consumidora, ha sido esgrimida en el recurso, como recuerda la STS de 30 de abril de 2015, ' La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'. Lo que se reitera en STS 364/2015, de 28 de junio de 2015.

En este sentido, se observa que la sentencia apelada no toma en consideración la normativa de tutela del consumidor, sino la normativa general de nulidad contractual por inexistencia de causa ( arts 1274 y 1275 Cc), o más bien, en realidad gira su argumentación en que se ha insertado una cláusula que no responde al contrato celebrado.

Al respecto, conviene recordar que puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( STS 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre y 273/2016, de 23 de abril), lo que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1).

Partiendo de estas premisas, se debe analizar los argumentos esgrimidos en el recurso para mantener la validez de las dos estipulaciones.

CUARTO.-En el recurso se resalta el carácter oneroso del contrato de cuenta corriente en el que se pactaron unos intereses por descubierto y unas comisiones por descubierto y que ambas tienen su razón de ser.

Se señala que la comisión por descubierto, debidamente pactada en el contrato de cuenta corriente responde a una concreta actividad de la entidad financiera.

En este sentido ha de tenerse en cuenta que el prestamista pone a disposición del prestatario unos fondos que superan el saldo de cuenta corriente, para lo que debe hacer un análisis de la solvencia del deudor, de su capacidad para hacer frente a ese descubierto porque se le están anticipando al titular de la cuenta fondos a créditos o no un crédito a un cliente, mientras que el interés moratorio es la remuneración por el tiempo en que la situación de descubierto se mantiene.

Vemos, por tanto, que el servicio prestado es esencialmente el de nuevo crédito, de modo que pudiera pensarse que tales comisiones, a los fines que nos ocupan, corresponden a la comisión de apertura de un crédito formalizado y documentado a través del descubierto que el mismo cliente crea al excederse en las disposiciones (o disponibilidad) de su cuenta.

La equiparación de la comisión de descubierto a la de comisión de apertura de un nuevo crédito se mantuvo, en un principio, por múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales que tampoco añadía nada a lo anterior, toda vez que tampoco se acreditaba que ello respondiera en realidad a un servicio distinto o bien a actuaciones complementarias diversas que funden una gestión autónoma y necesaria para el cliente. Ahora bien, tomando en consideración que dicha comisión es la tasa que tienen que pagar los clientes de un banco por el préstamo que le concede la entidad para poder hacer frente a un pago cuando el saldo de la cuenta es insuficiente, este Tribunal ya consideró (S.30.12.2019, Rollo 1730/18) que había de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo constituido en Pleno, en su labor de unificación de doctrina, había establecido al respecto, en recurso 2982/2018, sentencia de 23 de enero de 2018 la siguiente doctrina: la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia.

Es más, sobre la comisión por descubierto se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 13-03-2020 (nº 176/2020, rec. 2200/2017) que viene a incidir en que tiene una finalidad retributiva de un servicio que se presta por el banco al cliente deudor, que en la práctica supone una nueva concesión de crédito, de cuya argumentación transcribimos la que se refiere específicamente a la comisión de descubierto en cuenta corriente: ' En relación específicamente con la comisión de descubierto en cuenta corriente, partiendo de que supone, como se ha señalado, una 'facilitad crediticia' (operación de crédito) al admitir cargos en descubierto, el Banco de España afirma: '[...] como contraprestación, las entidades perciben una comisión que, generalmente, se aplica sobre el descubierto mayor de todo el período de liquidación. Dicha comisión, que es incompatible con cualquier comisión de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente, no es aplicable en los descubiertos por valoración, ni más de una vez, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período de liquidación. En cualquier caso, será preciso que esta comisión venga recogida en el contrato de la cuenta afectada. Además, ha de tenerse en consideración que la entidad debe comunicar el detalle de la liquidación efectuada en la cuenta corriente, mediante la entrega del correspondiente documento de liquidación de la cuenta, con la periodicidad pactada'.

Por todo lo expuesto, y tomando en consideración que la comisión por descubierto en cuenta supone una facilidad crediticia lo que le equipara a la comisión de apertura y que en este caso se encontraba estipulada en el contrato de la cuenta corriente afectada, sin que se cuestione que no superase el control de incorporación, y que el detalle de la liquidación fue comunicada al cliente, el recurso de apelación ha de ser estimado, por cuanto que dicha doctrina es igualmente aplicable a los intereses por descubierto, como se razona a continuación.

En efecto, concepto distinto de la comisión por descubierto es el de los intereses por descubierto, que responden a caracteres y finalidades distintas. La comisión de descubierto, como hemos visto, tiene una finalidad retributiva de un servicio que se presta por el banco al cliente deudor, que en la práctica supone una nueva concesión de crédito, mientras que el interés ordinario (son intereses remuneratorios) retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario. Estas cantidades de sobregiro o excedidas del saldo disponible, voluntariamente cargadas en cuenta por el acreedor, constituyen nuevo crédito, sujeto a la regulación contractual aplicable como lex privata ( art. 1.091 CC). Piénsese que en el caso de autos los cargos fueron oscilando, en función del periodo de liquidación, y además se pactó un límite cuantitativo ('la comisión percibida junto con los intereses no podrá dar lugar a una tasa anual equivalente superior al tipo máximo establecido'en la Ley de Crédito al Consumo). Por lo demás, es evidente la existencia de descubierto en las cuentas corrientes a las que se refieren los extractos bancarios en los que se sustenta la acción de reclamación ejercitada y, en definitiva, la prestación del servicio (en 540 ocasiones) por la entidad demandada en los términos indicados.

Lo que implica que debe calificarse de procedente la repercusión que por comisión por descubierto e interés por descubierto ha sido efectuada por la demandada en las dos cuentas corrientes de la actora a que se refiere este litigio, sin que pueda mantenerse que careciera de causa, lo que conlleva la revocación de la sentencia apelada.

En definitiva, estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la instancia, procede dejarla sin efecto, y en su lugar se desestima la demanda inicial, pero dada la divergencia de pronunciamientos judiciales existentes en la fecha de interposición de la demanda, se considera adecuado no hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia, tal como permite el art. 394.1 LEC, por remisión del art. 398.1 de la misma Ley.

QUINTO.-Dada la estimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Mª Inés González Santa-Cruz, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº1223/2018 el 8 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Núm.8 de Córdoba, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, dejándola sin efecto y, en su lugar, dictamos otra, por mor de la cual debemos desestimar y desestimamos la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales D.Javier Aguayo Corraliza, en representación de la mercantil CORAL SERVICIO INTEGRAL DE MANTENIMIENTO, S.L., contra BANCO SANTANDER, S.A., a la que absolvemos de todas las pretensiones de la actora, todo ello sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o, en su caso, las prórrogas del mismo. De conformidad con el artículo 2.2 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28.4., los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.