Sentencia CIVIL Nº 611/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 311/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4314843220130914990
Recurso de apelación 311/2020 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1125/2019
SENTENCIA Nº 611/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
En Tarragona, a 30 de septiembre de 2020.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo 311/20, interpuesto
por el procurador Dª Mª Jesús Muñoz Pérez en representación de Dª Benita y defendida por el letrado D.
Didac Josep García Freixas, contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2020 dictada en el procedimiento de
modificación de medidas nº 1125 /19 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 5 de Tarragona, al que
se opuso D. Ángel Daniel representado por el procurador, D. David Ballesté García y defendido por el letrado
D. Oscar Cabrero Ramírez y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda, sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Benita , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por D. Ángel Daniel , se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Dª. Benita formuló demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio fecha 15-2-16, en relación al régimen de guarda y visitas de los menores y pensión alimenticia.

2. D. Ángel Daniel , se opuso a la demanda solicitando que no se fijara pensión alimenticia a su cargo.

3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, atribuyó a la madre la custodia de los menores, con un régimen de visitas a favor del padre, acordando que cada progenitor debía recoger a los menores en el domicilio del otro progenitor cuando se iniciara el periodo vacacional, y suspendió el pago de la pensión de alimentos a cargo del padre que fijó en 80 euros por cada uno de los tres hijos, hasta que el padre percibiera salario, remuneración o ayuda de cualquier clase de 600 euros mensuales, momento en que se reanudaría el pago, sin imposición de costas procesales.



SEGUNDO.-Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.Se alza el apelante con el pronunciamiento de la sentencia que suspende el abono de la prestación alimenticia a cargo del apelado, hasta que perciba unos ingresos de 600 euros, fijando la pensión en 80 euros mensuales.

2. Como afirma la sentencia del TS de 20 de julio de 2017 , 'La sentencia 184/2016, de 18 de marzo , en que se apoya la parte recurrente, establece, en efecto, un cuerpo de doctrina para supuestos de esta naturaleza.

Se pronuncia en los siguientes términos: 1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'' 3. Aplicada la citada doctrina al presente caso, aun partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, -la apelante percibe según reconoce unos ingresos de 400 euros mensuales y el apelado una prestación de desempleo de 213,93 euros, debemos acoger el criterio de que, 'ante la mas mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias', y en este caso, los ingresos existen, ha de fijarse un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles mas imprescindibles para la atención y cuidado de los menores. Y pese a la situación de precariedad laboral y de ingresos del progenitor no custodio, al margen de que no consta que tenga ningún impedimento que le incapacite para buscar trabajo y poder obtener unos mayores ingresos económicos con los que atender sus necesidades vitales, en la alternativa, debe prevalecer el derecho de los hijos a recibir el sustento de los progenitores aun a costa de su sacrificio, por lo que debe fijarse una pensión aún mínima de 30 euros para cada hijo, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia de instancia para cuando el progenitor no custodio perciba ingresos de 600 euros mensuales. La pensión de alimentos se actualizará anualmente con efectos el 1 de enero de cada año, conforme al IPC fijado por el INE u Organismo que le sustituya 4.Dedica la apelante el siguiente motivo del recurso a las entregas y recogidas del menor, motivo que plantea con carácter subsidiario, ligado al anterior, por la repercusión en la apelante con ingresos mínimos de ayudar al otro progenitor con los desplazamientos, por lo que considera que o bien se fija un abono proporcional del apelado a los alimentos, o, debe fijarse que sea el padre quien cubra los desplazamientos de los hijos, o el suyo si es él quien acude a Tarragona a disfrutar de su compañía.

5. El motivo se planeta, como se acaba de indicar, con carácter subsidiario, lo que exime de su análisis, cuando hemos fijado una pensión alimenticia, y diremos no obstante que la sentencia acoge el criterio seguido por reiterada jurisprudencia en cuanto a las entregas y recogidas del menor, ( STSJC 289/2014, 72/2015, de 14 octubre y ATSJ 19 mayo 2016, rec. 11/2016 entre otros) y del Tribunal Supremo (289/2014, de 26 mayo y 167/2018 de 22 marzo, de 676/2017 de 15 diciembre y 482/2018, de 23 julio, entre otras) que para la determinación de quien es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: (a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual; y (b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

En el presente supuesto, las circunstancias concurrentes, y la precaria situación económica de ambos progenitores, no justificaría tampoco alterar el régimen ordinario de distribución equitativa de cargas, por lo que en este punto, la sentencia debe confirmarse.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada ( art.-398 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1. Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador Dª Mª Jesús Muñoz Pérez en representación de Dª Benita contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2020 dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 1125/19 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 5 de Tarragona, que se revoca en parte, acordamos fijar una pensión alimenticia de 30 euros por hijo, y en el caso de que el progenitor no custodio obtenga ingresos de 600 euros mensuales de 80 euros por hijo. La pensión de alimentos se actualizará anualmente con efectos el 1 de enero de cada año, conforme al IPC fijado por el INE u Organismo que le sustituya. Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

2. Sin imposición de las costas de esta alzada.

Con devolución en su caso, del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.