Encabezamiento
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 758/2020 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 540/2018
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Parte recurrente/Solicitante: Azucena
Procurador/a: Mª DOLORS RIBAS MERCADER
Abogado/a: SONIA LLONCH PUIG
Parte recurrida: Adolfo
Procurador/a: IGNACIO LOPEZ CHOCARRO
Abogado/a: ANNA TORRA RIERA
SENTENCIA Nº 611/2021
Barcelona, 18 de octubre de 2021.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 758/20,interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de febrero de 2020 en el procedimiento nº 758/20, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallès en el que es recurrente Doña Azucena y apelado Don Adolfo, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Azucena, representada por el Procurador Juan Ferrer Massans y defendida por la Letrada Sonia Llonch Puig, contra Adolfo, representado por el Procurador Ignacio López Chocarro y defendido por la Letrada Anna Torra Riera, debo ABSOLVER y ABSUELVO al demandado de los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la actora.'
SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
Formuló la parte actora, Doña Azucena, contra el demandado, Don Adolfo, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se condenase al demandado al pago a la actora de la suma de 10.265,59 € más las costas del procedimiento.
Alegó la parte demandante que contrató los servicios de abogacía del demandado para la incapacitación y nombramiento de tutor de su madre en el procedimiento nº 439/2011-R seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Sant Feliu de Llobregat, procedimiento que terminó con sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta y totalmente la formulada por su hermana Celia, declarando la incapacidad de la madre y nombrando tutora a su hermana Celia. El demandado realizó una mala gestión del caso que comportó la desestimación de su nombramiento como tutora, en favor de su hermana, Celia, quien se personó en el procedimiento como coactora, mala gestión que resulta del planteamiento de la demanda dado que era evidente que iba a haber oposición de la hermana, sino también de la proposición y práctica de la prueba y del desarrollo de la vista. Después de conocerse el resultado de la sentencia el letrado demandado alentó a la actora a interponer recurso de apelación ya que, según le dijo, con la aportación de nueva documentación y revisión de prueba, el Tribunal revocaría el nombramiento de su hermana. El demandado no le informó que en el recurso de apelación pediría el nombramiento como tutor de una fundación sin ánimo de lucro, desoyendo sus instrucciones, hecho que ha conocido después; omitió informarle del riesgo que podía tener en cuanto a que fueran impuestas a la actora las costas en el supuesto de ser desestimado el recurso lo que, de haber conocido la actora, no habría recurrido; se acompañó al recurso una serie de documentación que con total seguridad iba a ser inadmitida porque no se trataba de documentos posteriores a la demanda o de los que se hubiera tenido conocimiento con posterioridad, y además se pedía sin fundamento alguno que la declaración de incapacidad lo fuera con efectos retroactivos a la fecha de fallecimiento del esposo de la incapacitada. El demandado también alentó a la actora a interponer una demanda contra su madre en reclamación de legítima de su difunto padre ya que así se podría destapar la supuesta gestión irregular de las cuentas por parte de la tutora, demanda que recayó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Sant Feliu de Llobregat. En la demanda se produjo una deficiente valoración para calcular el valor de los dos bienes inmuebles que constituían el caudal hereditario sobre el cual se hacía la reclamación de la legítima, ya que carecía de un mínimo de rigor habiendo sido más adecuado pedir el nombramiento de un perito judicial. En la contestación a la demanda de este pleito, su hermana acusó a la actora de diversos ilícitos penales hecho que no fue contestado por el letrado demandado. Tampoco el demandado detectó la existencia de un conflicto de intereses de la tutora, como representante legal de la madre común y que, además, solicitó la suspensión del procedimiento para llegar a un acuerdo desobedeciendo las instrucciones de la actora. Finalmente se dictó sentencia el 3/11/16 en la que la valoración final de los inmuebles se obtuvo mediante una pericial judicial solicitada por la defensa de la incapaz. Tras dictarse la sentencia de 6/11/12 por la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo 719/12) desestimando el recurso de apelación formulado por la actora con imposición de costas a la misma, el letrado sí informó a la demandante de la presentación de la tasación de costas pero omitió informarle de las consecuencias de la aprobación definitiva de las costas así como de la interposición de la demanda ejecutiva formulada de contrario para reclamarlas. Finalmente ya perdida totalmente la confianza letrado clienta la actora comunicó al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Feliu de Llobregat (autos 198/2013) la renuncia a los servicios del demandado y éste retuvo en su poder la documentación judicial relativa a los procedimientos en los que el letrado había intervenido, teniendo que acudir al Il.lustre Col.legi d'Advocats de Sabadell, quien requirió al demandado a que entregara la documentación a la actora. Los costes de letrado de los tres procedimientos indicados (incapacitación, recurso de apelación y reclamación de legítima) ascienden a la cantidad de 2.528,56 €. Consecuencia de la actuación negligente del letrado se han ocasionado un daño material que se materializa en gastos judiciales y de costas (1.737,03 €) y un daño moral (6.000 €) que ha afectado gravemente a la salud de la actora y que debe compensarse, por todo lo cual reclama la cantidad de 10.265,59 €.
La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.
Opuso el demandado que cumplió con los encargos encomendados siguiendo instrucciones de la actora con plena diligencia cumpliendo la prestación de servicios dentro de la obligación de medios sin que interviniese negligencia o infracción de la lex artisde clase alguna. Si la actora obtuvo algún mal resultado como que no fuese nombrada tutora no es atribuible a negligencia sino a carencia de razón o al libre e independiente criterio jurisdiccional respecto del resultado de las pruebas. La verdadera causa de la demanda es la voluntad de no pagar los honorarios debidos que pide que le sean devueltos y las costas a que fue condenada por ausencia de razón.
Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès el 17 de febrero de 2.020 desestimando la demanda y condenando en costas a la parte demandante.
Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Indefensión por haberse inadmitido todas las pruebas propuestas por la actora y admitido las testificales solicitadas por la parte demandada, en concreto la del Sr. Guillermo, que, dice la recurrente, según consulta en Linkedin era imposible que a la fecha de los hechos trabajase con el demandado; entiende la recurrente que le ocasiona indefensión que se tenga en cuenta dicha prueba en la valoración de los hechos, así como también vulnera su derecho de defensa la inadmisión de prueba propuesta por la recurrente en el acto de la audiencia previa, lo que debe conducir a la nulidad de las actuaciones; solicitó, mediante Otrosí primero, 'para el caso de que se negara la primera pretensión de la recurrente sobre nulidad de actuaciones, y se decidiera resolver sobre el fondo', la práctica de determinada prueba; y 2º Denuncia vulneración del principio de contradicción con indefensión a la recurrente y error en la valoración de la prueba, pues sostiene la recurrente que no se le advirtió debidamente de los riesgos de las pérdida de la demanda instada por la demandante con la dirección profesional del demandado, siendo el procedimiento de apremio instado contra la demandante derivado de la condena en costas del procedimiento dirigido por el demandado, la primera noticia de que debía pagar las costas, después de lo que ya llevaba abonado y del desgaste personal de dos procedimientos de incapacidad en primera y segunda instancia, lo que no se le advirtió al instar la demanda civil y el recurso.
La parte demandante se opuso al recurso.
SEGUNDO.- Resolución de primera instancia.
Respecto al procedimiento de incapacitación la resolución de primera instancia resuelve como sigue:
'...La actora no acredita lo que dice en la demanda de que hubo una mala gestión debido al planteamiento de la demanda, así como en la proposición y práctica de las pruebas y desarrollo de la vista. Es decir, no dice qué planteamiento tenía que haberse hecho, que pruebas se tenían que haber propuesto y que desarrollo debería haberse dado en la vista. De hecho, la actora en un mail envía al demandado las preguntas que deberían de hacerse en el juicio (documento núm. 2 de la contestación) y en el mail de 27/10/11 le dice que 'te llamaré para quedar antes del juicio del 13 de diciembre e informarte un poco mejor detallado de la historia para el proceso después en cuanto responsabilidades civiles y penales', lo que da a entender que existió una estrategia consensuada desde el inicio.
Se trata, por lo tanto, de imputaciones genéricas e infundadas porque no prueba nada al respecto. La sentencia según se lee se basa en la libre apreciación de la prueba y de los testigos que depusieron (documento núm. 1 de la demanda).
D. Guillermo, compañero de despacho del Sr. Adolfo, manifestó que vio como todos los testigos testificaban en contra de la actora. Y, de hecho, después del juicio la actora se muestra enojada de como declararon los testigos ya que para ella mintieron todos, incluido el médico de cabecera y la directora de la residencia e intentaron engañar a la juez (documento núm. 2 de la contestación), diferente a lo que alega en la demanda que achaca las consecuencias a un mal planteamiento de la demanda, pero sin decir en que consintió ese mal planteamiento.
Además, la sentencia declara la incapacidad con lo que no es cierto que el resultado le haya sido completamente desfavorable...'.
En relación con el recurso de apelación interpuesto contra la anterior sentencia, razona del siguiente modo:
'...QUINTO.-... Para empezar, el contacto entre las partes era frecuente y la comunicación fluida (documento núm. 1 de la contestación) por lo que no existe ninguna razón objetiva para que se le ocultase el nombramiento de una institución tutelar, de hecho, no se advierte qué iba a conseguir con ello el letrado.
Para seguir, en el mail de 22/12/11 el demandado envía a la actora la sentencia y le dice que ' podriÂamos interponer recurso de apelación por tal de que anulen parcialmente esta sentencia y impongan a un tercero como tutor, esto generará nuevos costes para vosotros tanto en abogado como procurador y tenéis que valorar si os interesa o no porque el éxito no está asegurado. Además, no habrá sentencia hasta dentro de 1 año o más' (documento núm. 3 de la demanda).
Es decir, ya se advierte del nombramiento de un tercero, de la información de los nuevos costes de apelar y que en todo caso la decisión era de ellos (la actora y su marido) porque el riesgo no estaba asegurado. Nada de lo que dice la actora en su demanda.
Para continuar, el Sr. Guillermo explicó que después de la sentencia de instancia, se reunió con el demandado después de que este a su vez se reuniera con la actora y le comentó todo lo que le había explicado a la actora: en concreto, que le manifestó la sentencia, que no le recomendaba recurrir ya que las pruebas habían ido en contra y había condena en costas pero que al parecer la cliente insistía en recurrir ya que no aceptaba que su hermana fuera la tutora y que sea como fuera se tenía que recurrir. Que entonces ambos trataron de buscar opciones y como sea que en el procedimiento de incapacidad se buscaba el favoritismo hacia la incapacitada y habida cuenta la mala relación entre hermanas, vieron que se podía pedir como tutora una fundación. Que tras esto el Sr. Adolfo llama por teléfono a la clienta y delante suyo le manifiesta lo que habían hablado, que había una posible luz pero que lo veía remotamente difícil que fuera bien el tema y de que había una condena en costas, seguro; que la actora le manifestó que aún así quería continuar; que si hay condena en costas no le afectaba porque como no tiene dinero y es insolvente no le embargarían nada.
Ello concuerda con la obstinación de la actora en que no fuera su hermana la tutora. Así, en el mail de 14/12/11 dice la actora tras el juicio ' yo quiero llegar hasta el final..', 'estoi dispuesta a todo y sacar a la luz quien es Celia..', 'por mi padre que hago que la juzguen..' 'esperamos la sentencia y a por ellos Adolfo...' 'eres mi abogado y vamos a por todas'.
Por lo tanto, la actora no prueba lo que dice y al contrario el demandado ha probado que le informó de los costes del proceso, de las posibilidades de éxito o fracaso y de la posibilidad de solicitar el nombramiento de una fundación, infiriéndose el cumplimiento de los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo.
Se alega también por la actora que se aportaron documentos en la segunda instancia que sabía que se iban a inadmitir, en concreto, un documento manuscrito por la incapaz de fecha anterior a la demanda, como documentos núm. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 una serie de documentos que, o eran de fecha anterior a la demanda, o nada aportaba que fueran acompañados al recurso.
En materia de prueba en los procesos de incapacidad, el art. 752.1LECdispone que ' Los procesos a que se refiere este TiÂtulo se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'.
Este artículo supone la modificación de las normas generales sobre introducción de hechos en el proceso y difícilmente cabe inferir que de la inadmisión de los mismos dependiera el resultado desfavorable de la segunda instancia. Otro tanto, hay que decir de la solicitud de que la incapacitación tuviera efectos retroactivos a la muerte del Sr. Celia...'.
La resolución recurrida también desestima la existencia de negligencia derivada de las omisiones de información acerca de las consecuencias de la aprobación definitiva de la tasación de costas, así como de la interposición de la demanda ejecutiva presentada de contrario en reclamación de estas, con los siguientes fundamentos:
'...Pues bien, en el hecho quinto de la demanda la actora reconoce que el demandado le informó de la presentación de la tasación de las costas procesales, luego no se estima que el hecho de que no se le haya informado de las concretas consecuencias de la tasación de costas constituya un incumplimiento de los deberes de la abogacía.
Se alega también por la actora una importante circunstancia que se concreta, dice, en que no tuvo conocimiento de que no se había solicitado en el recurso de apelación que fuera ella quien tuviera que ser designada como tutora de su madre hasta después de haberse resuelto la relación contractual con el letrado demandado y que tuvo conocimiento de casualidad, a finales del año 2013, cuando un abogado designado por el Servei de Defensa d'Ofici le explicó y comentó con detalle el contenido de la citada Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.
Sin embargo, en el documento núm. 4 de la contestación consta un mail de 09/11/12 que dice 'ya tuve conocimiento de la sentencia el diÂa 07/11. Un saludo'. Con ello está claro que tuvo la oportunidad de leerla...'.
Por último, en relación con el procedimiento de reclamación de legítima razona del siguiente modo:
'...Pues bien, para empezar, ciertamente sorprende que la demanda se interpusiera después de conocerse el resultado desfavorable de la sentencia de incapacitación dictada por la Audiencia Provincial el 6 de noviembre de 2012 , puesto que en este caso no hubiera efectuado un nuevo encargo.
Para seguir, no se acredita la existencia de un daño real y efectivo ya que la sentencia dictada en este procedimiento le fue favorable.
Para continuar no acredita las irregularidades que dice, a saber, el demandado, opone que tuvo que confeccionar la demanda en pésimas condiciones ya que no se presentaron informes periciales porque la actora no tenía dinero para costearlos. Se trata de versiones contradictorias y la actora no prueba lo que dice.
Por otro lado, no es una irregularidad suspender un juicio para llegar a un acuerdo.
Y sobre la existencia de un conflicto de intereses y la pasividad alegada del letrado que dice se produjo quedan en todo caso salvados por el resultado final que le fue favorable y que impide el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, ya que este no existe.
Idéntico fin debe dársele a la negativa del demandado a entregar a la actora la documentación requerida de los procedimientos judiciales.
Además, el Colegio de Abogados de Sant Feliu de Llobregat, después de analizar la documentación, concluyó que no existía ningún motivo de infracción deontológica acordando el archivo de la queja (documento núm. 6 a y b de la contestación)...'.
TERCERO.- Nulidad de actuaciones. Derecho de defensa. Indefensión. Derecho a la prueba.
El art. 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), establecen, que los actos procesales serán nulos de pleno derecho, ' Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión'. Y el artículo 240.1 de la LOPJLegislación citadaLOPJ art. 240.1 (en parecidos términos, el artículo 227.1 de la LEC) establecen que ' La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales'.
Ahora bien, para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 de la Constitución EspañolaLegislación citadaCE art. 24.1, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000, 6 mayo 2002, 12 septiembre 2005 y 17 abril 2012 Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 17-04-2012 ( STC 79/2012)).
Acerca del derecho que se dice vulnerado, es jurisprudencia constitucional reiterada que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara actitudes carentes de la diligencia debida por parte del interesado, lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, de la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas o de la regularidad, buen funcionamiento y, en definitiva, integridad del proceso ( STC 195/1999, de 25 de octubre, y STC 222/2016, de 19 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 25-10-1999 ( STC 195/1999)). Para que la indefensión alcance dimensión constitucional, es necesario que sea imputable y que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CELegislación citadaCE art. 24 la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, STC 179/2014, de 3 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 03-11-2014 ( STC 179/2014)). La indefensión, por tanto, es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible.
En relación con el derecho fundamental a utilizar los medios de pruebapertinentes del artículo 24.2 de la Constitución el Tribunal Supremo en su sentencia de 17/9/19 ha dicho que no queda comprendido en el ámbito objetivo de aplicación del derecho: '...a) La admisibilidad ilimitada depruebas; b) La admisión de pruebasno propuestas con respeto a la legalidad procesal o ilícitamente obtenidas; y c) La práctica de pruebasno llevadas a efecto por causa imputable a la parte, que alega la vulneración de tal derechofundamental...'.
En el caso de autos, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y analizado lo actuado, debe concluirse que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de derecho de defensa de la demandada Sra. Azucena.
La parte recurrente solicita en el recurso de apelación que se declare la nulidad de las actuaciones ' hasta el momento inmediatamente anterior a la declaración de rebeldía a fin de dar traslado a la contraparte y recurrente para el trámite de contestación...' cuando en el procedimiento de autos no ha habido declaración de rebeldía de clase alguna. Entendemos que es un error de la recurrente en la fijación del momento a partir del cual se debe acordar la nulidad, pero, en cualquier caso, lo relevante es que solo subsidiariamente a dicha nulidad, y en el caso de que 'se entrara a decidir sobre el fondo del objeto del proceso', y con amparo en lo establecido en el artículo 460.3 de la LEC (que se refiere nuevamente a los supuestos en que el demandado ha sido declarado en rebeldía) solicita dicha parte la práctica de prueba a la Sala.
Pues bien, la petición ha sido defectuosamente articulada. Y es que previendo específicamente la LEC (artículo 460.2.1ª) la petición de práctica de prueba en segunda instancia en el escrito de recurso, de las que ' hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista', difícilmente puede apreciarse vulneración del derecho de defensa generador de nulidad de actuaciones si la parte que la denuncia no articula correctamente el mecanismo previsto en la ley para corregir dicha infracción, solicitando con carácter principal la prueba como remedio para corregir una eventual vulneración de normas procesales que dicha denegación haya podido suponer.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 (nº 139/2014, rec. 105/2012).
Pero es que, además, y para agotar la respuesta jurisdiccional al motivo de apelación, aun cuando la prueba inadmitida en primera instancia hubiese sido correctamente solicitada en segunda instancia, la petición habría sido desestimada. Dice la recurrente que se le inadmitió (1) la prueba documental consistente en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales referente a la reclamación sobre costas, (2) el audio de la vista del procedimiento de incapacitación, (3) el certificado del jefe especialista que trata a la actora para corroborar que la causa de la situación de ansiedad es provocada por el conflicto con el demandado, (4) dictamen del médico forense, (5) reconocimiento judicial, y (6) testifical del Sr. Luis Antonio y el Sr. Luis Miguel.
En cuanto a dicha prueba no explica la recurrente los motivos por los que entiende que la misma debió ser admitida en contra de la resolución de primera instancia, es decir, porqué debe reponerse la resolución de primera instancia. Tampoco lo hizo la parte, como resulta del audio de la audiencia previa, al recurrir en reposición la inadmisión de dicha prueba más allá de manifestar que la decisión le producía indefensión. Y es que, en efecto, debemos confirmar dicha resolución adoptada en el acto de la audiencia previa por entender que la prueba numerada como 1, 2 y 3 se trata de documentos o soporte audiovisual que estaban a disposición de la actora en el momento de interponer la demanda por lo que debió ser acompañada a la misma conforme dispone el artículo 265.1.1º y 2º de la LEC, sin que explique la ahora recurrente ni en el recurso de apelación ni en primera instancia, como decimos, los motivos por los que dicha documentación no se acompañó a la demanda. Tampoco la petición de emisión de dictamen por médico forense y de reconocimiento judicial unida a ella (4 y 5) cumplió con las exigencias de los artículos 339 y 265.1.4º de la LEC de anunciar la petición de designación de perito judicial en la demanda. Por último, también debemos considerar bien inadmitida la prueba testifical propuesta en la persona del letrado que firma la demanda, Sr. Luis Antonio, que en modo alguno puede considerarse tercero que tenga noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio (ex art. 360LEC), así como la propuesta en la persona del esposo de la actora, Sr. Luis Miguel, por considerarla la juez a quoinútil a los efectos de contribuir a esclarecer los hechos controvertidos dado el patente y acusado vínculo con la demandante, razones que tampoco han sido combatidas en apelación ni en el recurso de reposición formulado en primera instancia por la parte demandante.
En cuanto al documento que aporta junto al escrito de recurso nada tiene que ver con el caso de autos pues se trata de una carta de despido de una empresa respecto de un trabajador que nada tienen que ver con el procedimiento de autos.
En cuanto a la testifical admitida a la parte contraria y practicada en el acto de juicio oral ninguna indefensión se deriva de la valoración que haya realizado la sentencia de dicha prueba sin perjuicio de que las indagaciones que dice haber realizado ahora la recurrente las debió hacer y poner de manifiesto al juzgador antes del juicio.
CUARTO.- Negligencia profesional. Abogados.
En materia de responsabilidad civil por negligencia profesional, la relación contractual entre abogado y cliente, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ' se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato' (entre las más recientes, STS de 5 de junio de 2013, rec. nº 301/2010 y las que en ella se citan).
El incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato debe ajustarse a la diligencia media exigible según su naturaleza y circunstancias. Así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/5/14 cuando dice lo siguiente: '... Para la sentencia del Tribunal Supremo de 20/5/14 'El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.
Con relación a estas obligaciones del abogado, también declara la jurisprudencia ( STS de 22 de abril de 2013, rec. nº 2040/2009 ) que el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ). La jurisprudencia también ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, rec. nº 971/1999 , y 21 de junio de 2007, rec. nº 4486/2000 ). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 30 de marzo de 2006, rec. nº 2001/1999 , y 26 de febrero de 2007 rec. nº 715/2000 , entre otras). Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto de la actuación judicial no susceptible de ser corregida por medios procesales- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficiente para ser configurada como un daño que deba ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101CC( STS de 23 de julio de 2008, rec. nº 98/2002 )...'.
Es, por ello, elemento fundamental para declarar la responsabilidad profesional del abogado la constatación de un resultado desfavorable para el cliente o una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de dicha parte, suficiente para entender que se ha producido un daño que debe ser resarcido.
Según la sentencia del mismo Tribunal de 10/6/15, se exigen para que surja tal responsabilidad, los siguientes requisitos:
'...Se exige para que surja tal responsabilidad los siguientes requisitos: i) El incumplimiento de un deber; ii) La prueba de tal incumplimiento; iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución de las posibilidades de defensa; iv) Existencia de un nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva; v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades ( SSTS 22 abril de 2013, Rc. 896/2009 y 20 mayo de 2014, Rc. 710/2010 , entre otras y las en ellas citadas)...'
Y en relación con el requisito del nexo de causalidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 14/10/13 dijo lo que '...El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado...'.Y que '...La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002 )...'.
QUINTO.- Resolución del recurso.
1. En cuanto al segundo motivo de apelación alega la recurrente que la sentencia yerra en la valoración de la prueba, pues sostiene que no se le advirtió debidamente de los riesgos de las pérdida de la demanda instada por la demandante con la dirección profesional del demandado, siendo el procedimiento de apremio instado contra la demandante derivado de la condena en costas del procedimiento dirigido por el demandado, la primera noticia de que debía pagar las costas.
Se está refiriendo en el recurso a la alegación realizada en la demanda en el sentido de que el demandado omitió informarle del riesgo que podía tener en cuanto a que fueran impuestas a la actora las costas en el supuesto de ser desestimado el recurso, dato que, si lo hubiese conocido, no habría apelado. También a la alegación referida a que tras dictarse la sentencia de 6/11/12 por la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo 719/12) desestimando el recurso de apelación formulado por la actora con imposición de costas a la misma, el letrado sí informó a la demandante de la presentación de la tasación de costas pero omitió informarle de las consecuencias de la aprobación definitiva de las costas así como de la interposición de la demanda ejecutiva formulada de contrario para reclamarlas.
Analizada nuevamente la prueba tenemos que concluir con la confirmación de la sentencia de primera instancia por sus acertados razonamientos y valoración de la prueba.
En relación con la ausencia de información acerca de las consecuencias en materia de costas de una desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 20/12/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliú de Llobregat, este alegato debe rechazarse.
La condena en costas en segunda instancia tampoco no está probado que derive de una eventual omisión de información por parte del letrado ni tampoco de actuación negligente del letrado demandado. Dicha condena deriva de la aplicación del artículo 394 de la LEC que sanciona con la condena en costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Dice la recurrente que si hubiese conocido dicha norma, no habría recurrido en apelación. Sin embargo, los hechos desmienten dicha alegación, como veremos. Y es que, además de constar acreditado que el demandado advirtió de la posibilidad de incurrir en nuevos gastos de abogado y procurador, fue la demandante quien tomó la decisión de recurrir con pleno conocimiento de todo lo que era necesario para tomar dicha decisión.
La sentencia indicada de 20/12/11 estimó parcialmente la petición de la actora de declarar incapaz a su madre, Zaira, y desestimó la petición de que se nombrara a la actora tutora de su madre nombrando para tal cargo a su hermana Celia.
En el emailde 22/12/11 el demandado envía a la actora la sentencia y le dice que ' podríamos interponer recurso de apelación por tal de que anulen parcialmente esta sentencia y impongan a un tercero como tutor, esto generará nuevos costes para vosotros tanto en abogado como procurador y tenéis que valorar si os interesa o no porque el éxito no está asegurado. Además, no habrá sentencia hasta dentro de 1 año o más (se podría solicitar que durante este tiempo sea tutor un 3º o sociedad). Si queréis interponer recurso lo tenéis que decir rápido para que os haga presupuesto y decidáis tirarlo para adelante. Es urgente porque solo hay 5 días hábiles para hacerlo y tengo que correr mucho...' (documento núm. 3 de la contestación a la demanda).
Como resuelve la resolución de primera instancia en dicha comunicación se advierte de la posibilidad de nombramiento de un tercero para el cargo de tutor, de que el recurso de apelación generará nuevos costes tanto en abogado como en procurador y de que en todo caso la decisión era de ellos (la actora y su marido) porque el éxito del recurso no estaba asegurado.
Cuando en el emailmencionado se alude a ' costes' lo importante no es, como pretende la recurrente, que no se utilice la expresión 'costas', única que a su entender sería válida para advertir de una eventual condena en costas consecuencia de la desestimación del recurso de apelación. Lo importante es que en esa comunicación se advertía de que el recurso de apelación generaría nuevos gastos de abogado y procurador, gastos que en la terminología de laLEC (art. 241 ) tienen la denominación de ' costas'.
También acude la resolución recurrida a la declaración del testigo Sr. Guillermo, compañero de despacho del demandado, según el cual, presenció una conversación telefónica entre los ahora litigantes en la cual el demandado le manifestó a la actora las escasas posibilidades de éxito del recurso, que no le recomendaba recurrir, que habría condena en costas y la insistencia de la actora en recurrir argumentando que no le afectaría una eventual condena en costas al ser insolvente.
Esa postura de la clienta ahora actora concuerda, en efecto, con el enconamiento de la demandante manifestado en el emailde días antes, el 14/12/11 (documento 2 de la contestación) a las 17,52 horas, en el que la actora tras el juicio manifiesta ' yo quiero llegar hasta el final..', 'estoi dispuesta a todo y sacar a la luz quien es Celia..', 'por mi padre que hago que la juzguen..' 'esperamos la sentencia y a por ellos Adolfo..' 'eres mi abogado y vamos a por todas'.
Y también en el emailremitido por la actora al demandado el mismo día a las 12,45 donde acusa a todos los intervinientes en el juicio, testigos, de mentir, y de existir un complot entre la abogada contraria, su hermana Celia y la directora del centro y el médico de cabecera, y termina diciendo que ' YO NO PUEDE DEJAR ESTO ASÍ...SE PUEDE ANULAR TODO LO QUE HAN APORTADO MINTIENDO, ¡DENUNCIOA A MI HERMANA!. YO NO VOI A DEJAR QUE Celia MIENTA MÁS. AYUDAME A SACAR TODO DE UNA VEZ. NO ES POR LA TUTELA DE MI MADRE PORQUE NINGUNA DE LAS DOS SERIA LO IDEAL QUE ASI FUERA....DIME ALGO PORQUE SI TENGO KE DENUNCIAR A Celia LO HAGO..'.
También en el emailpor el que la actora contesta al letrado el día 22/12/11 vuelve a insistir aquélla, una vez que conoce el sentido de la sentencia de primera instancia, en la existencia de un complot y en las mentiras de los que declararon en el juicio.
El resultado, por tanto, de la condena en costas efectuado en la sentencia no se puede imputar a la actuación del letrado demandado sino a las dificultades jurídicas de revocar la resolución de primera instancia, y que confirma la sentencia de apelación de 6/11/12 . Dice la resolución de segunda instancia '... En el caso de autos las personas llamadas a ostentar el cargo de tutora de Zaira son sus hijas Azucena, ahora apelante, y Celia que ha sido nombrada como tutora. La Juez a quo ha dado preferencia en el nombramiento a una de las hijas atendiendo fundamentalmente a dos circunstancias: la primera de ellas que la hija Celia es la que ha venido ocupándose de su madre, realizando las gestiones y cuidados personales de asistencia y las visitas médicas y la que en definitiva ha asumido la gestión de todos los temas relacionados con su madre, no habiéndose acreditado ni existiendo indicio alguno concreto de mala gestión, abuso o negligencia; la segunda de ellas es la consideración de que la otra hija Azucena, ahora apelante, sí ha llevado a cabo alguna actuación que ha resultado contraria o perjudicial para la salud de su madre como llevársela de la residencia y reintegrarla en malas condiciones...'. La sentencia de segundo grado confirma la resolución de primera instancia y la valoración de la prueba en ella realizada por entender que se había basado en el testimonio de personas objetivas que por su profesión estaban en contacto con la incapaz y que también conocían a las dos hermanas.
Pues bien, esas dificultades de que el recurso prosperarse junto con la advertencia de una eventual condena en costas derivada de la desestimación del recurso, habían sido comunicadas a la demandante.
La sentencia de segunda instancia (6/11/12 ) la conoce la actora, al menos, desde el día 7/11/12 (documento nº 4 contestación a la demanda), y días después, el 26/1/13, la actora, a través del letrado demandado interpone demanda de reclamación de legítima contra su madre (documento nº 13 acompañado a la demanda), evidenciando su confianza en el letrado, y sin que conste de modo alguno queja o sorpresa por una condena en costas en la mentada sentencia de 6/11/12 no advertida por el letrado, lo que no se pone de manifiesto hasta la demanda de autos. De todo lo cual no cabe sino concluir que, como razona la resolución de primera instancia la actora era conocedora de que podía ser condenada en costas si se desestimaba el recurso de apelación y que fue ella quien tomó la decisión de recurrir.
2. Dice la recurrente quetras dictarse la sentencia de 6/11/12 por la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo 719/12) desestimando el recurso de apelación formulado por la actora con imposición de costas a la misma, el letrado sí informó a la demandante de la presentación de la tasación de costas pero omitió informarle de las consecuencias de la aprobación definitiva de las costas así como de la interposición de la demanda ejecutiva formulada de contrario para reclamarlas.
También en cuanto a esta cuestión debe confirmarse la resolución de primer grado.
Lo primero que hay que decir es que, en relación con las omisiones que denuncia la recurrente, las consecuencias desfavorables a que alude, la aprobación definitiva de la tasación de costas y la interposición de demanda ejecutiva, no derivan de la actuación del letrado sino directa e inexorablemente de la condena en costas de la segunda instancia. Dicha condena en costas, por imperativo legal, da lugar, una vez firme, primero a la tasación de dichas costas, eventualmente, a su impugnación, y, finalmente, a su exacción por la vía de apremio. Así lo disponen los artículos 241 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciendo el artículo 242.1 que ' Cuando hubiere condena en costas, luego que sea firme, se procederá a la exacción de las mismas por el procedimiento de apremio, previa su tasación, si la parte condenada no las hubiere satisfecho antes de que la contraria solicite dicha tasación'. Dicho de otro modo el pago de las costas por la actora, condenada a su pago en la sentencia de 6/11/12 , no dependía de que se le informase por su letrado de las consecuencias de la aprobación definitiva de las costas ni de la interposición de la ulterior demanda ejecutiva.Y es que, tanto la aprobación definitiva de la tasación de costas como la ulterior presentación de demanda ejecutiva por la parte favorecida derivan de la condena en costas realizada en la sentencia de segundo grado a la aquí demandante, sin que una información en el sentido que alega la recurrente hubiese podido cambiar el rumbo de los acontecimientos ni proporcionarle algún mecanismo de defensa al que, desde luego, no se refiere la demandante.
Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución de primera instancia.
SEXTO.- Costas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.
Fallo
EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Azucena, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallès el 17 de febrero de 2.020, en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.
La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.
Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
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