Sentencia CIVIL Nº 611/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 344/2021 de 29 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314847120158001713

Recurso de apelación 344/2021 -U

Materia: Recurso contra sentencia P.O.

Órgano de origen:Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona

Procedimiento de origen:Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 43/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012034421

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4202000012034421

Parte recurrente/Solicitante: LE SPECIALISTE DE LA TERRE CUITE S.A., Ildefonso

Procurador/a: Maria Jesus Muñoz Perez, Maria Jesus Muñoz Perez

Abogado/a: JOANANDREU REVERTER GARRIGA

Parte recurrida: INSOLNET SOLUCIONES CONCURSALES, S.L.P. (ADMINISTRADOR CONCURSAL)

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 611/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, a 29 de septiembre de 2021.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 344/2021 frente a la sentencia de 20 de julio de 2020 dictada por el Juzgado Mercantil Nº 1 de Tarragona, en incidente concursal-oposición a la calificación nº 43/2019, a instancia de Le Especialiste de la Terre Cuite SA y D. Ildefonso, representados por el procurador Dª Mª Jesús Muñoz Pérez y defendidos por el letrado D. Joan-Andreu Reverter i Garriga como apelante, e Insolnet Soluciones Concursales SLP, (Adminitrador concursal), representado por el procurador D. Raimón Casanellas Bassols y el Ministerio Fiscal como apelados, y previa deliberación pronuncia, la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, contiene el siguiente FALLO: '1.-Se declara culpable el concurso de acreedores de LE ESPECIALISTE DE LA TERRE CUITE, S.L.P.

2.- Se declara a D. Ildefonso, como persona afectada por la calificación.

3.- Se condena a D. Ildefonso a la inhabilitación por plazo de tres años para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, así como a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal de la masa. Se le condena igualmente a la devolución de los bienes y derechos, en su caso, indebidamente percibidos

4.- Se condena a D. Ildefonso al pago a la masa del concurso del cien por cien del déficit concursal.

5.- Se condena a D. Ildefonso al abono de las costas devengadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente Dª. Silvia Falero Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. La resolución ahora recurrida declaraba culpable el concurso de sociedad Le Especialiste de la Terre Cuite S.L.P, por las siguientes causas:

a) irregularidades contables relevantes (art.-164.2.1º)

b) incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso (art.-165.1.1º).

c) la sentencia declaró la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, declarando la inhabilitación de D. Ildefonso para administrar bienes ajenos durante un plazo de tres años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, con condena al pago a la masa del concurso del cien por cien del déficit concursal.

La sociedad concursada y el administrador, D. Ildefonso, apelan, el Ministerio Fiscal se opone.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1. Siguiendo el orden de los motivos del recurso, dedican los apelantes el primero de ellos al incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, y objetan que la insolvencia no está relacionada con la situación patrimonial de la sociedad, sino con la capacidad para atender regularmente los pagos, supuesto que señalan que no se daba, la insolvencia no es anterior, ya que durante los años 2010 a 2012 se fueron abonando las cuotas de la Seguridad Social y de la Tesorería General, salvo algunos meses, no hubo un sobreseimiento absoluto en los pagos, pues no hubo demandas en fase de ejecución, ni incumplimientos con las administraciones públicas, había deuda, indican ,pero no insolvencia.

2. En segundo término, objetan, respecto de las irregularidades contables relevantes, que el administrador llevó la contabilidad correctamente, las cuentas anuales de los años 2011,2012 y 2013 se acompañaron y se depositaron, aportándose las demás cuentas anuales, posibilitando hacerse una idea veraz del estado de la sociedad. Admiten los recurrentes que hay partidas que no coinciden, pero, afirman, que se trata de errores aritméticos, ya que la suma total coincide y es la que se va a presentar y se va a tener en cuenta para pagar impuestos, y la Agencia Tributaria no ha realizado ningún tipo de reclamación. Niegan ocultación contable, y la ausencia de dolo, se trata de una mala gestión a efectos de contabililidad. Reprochan mala praxis del administrador concursal, al no haber limitado o apartado al Sr. Ildefonso, y denuncian indefensión, al no admitirse la prueba pericial solicitada.

3. Dijimos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2021: '3.1.- Concurso culpable.- El artículo 164 de la Ley Concursaldispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Dentro de este precepto o cláusula general cabe cualquier conducta de los administradores de hecho o de derecho de los dos últimos años previos a la declaración de concurso que hubiera generado la situación de insolvencia o que la hubiera agravado.

La doctrina jurisprudencial expuesta en las últimas sentencias del TS en materia de calificación concursal se viene a aclarar el régimen legal existente, así en la STS, Secc1ª, 21/05/2012 donde se mencionan otras anteriores se precisa lo siguiente: 'En la sentencia 644/2011 , precisamos que laLey 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir ' iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

Del análisis jurisprudencial se pueden llegar a las siguientes conclusiones:

1ª) El artículo 164.1 de la LC se refiere a la culpabilidad del concurso por razón de la causación o agravación de la insolvencia, que exige el elemento de prueba del elemento subjetivo y de las consecuencias de la conducta.

2ª) El artículo 165 de la LC es complementario de aquel, mediante el establecimiento de una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que facilitan la prueba (salvo evidencia en contrario) pero no excusan de demostrar el nexo causal.

Sin embargo, la sentencia indicada también establece una modulación de la doctrina jurisprudencial expuesta, en el sentido de que el artículo 165 de la LC viene a establecer una presunción del dolo y culpa grave, no solo en la causación de la conducta, sino también en el hecho de que la misma ha determinado una agravación de la insolvencia. 3º) El artículo 164.2 establece presunciones absolutas. Recoge una serie de supuestos en los que el concurso será culpable en todo caso. No son presunciones, en sentido estricto, sino supuestos de culpabilidad ipso iure. Así se establece en las STS de 20706/2012 , 26704/2012, y 17/11/2011 .

Presunciones de culpabilidad

En estos casos, la ley anuda a estas circunstancias no solo una presunción de iuris et de iure de negligencia grave, sino también de relación de causalidad entre la actuación negligente y la situación de insolvencia. En estos casos, la calificación del concurso como culpable es ajena a la producción del resultado, siendo suficiente para determinar tal calificación la ejecución de las conductas, descritas en el artículo 164.2 de la LC . Cuando se alegan estas presunciones el debate se debe limitar a si los hechos encajan o no en la redacción legal ( STS 20/06/2012 ).

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable de conformidad con la cláusula general del art. 164.1 LC los siguientes:

a) Comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

b) Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro grado de negligencia.

c) Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia, definido como 'imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles', art. 2.2 LC .

d) Y la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

El apartado segundo de dicho precepto, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave.

Fuera de los casos arriba señalados, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.

3.2.- Supuestos de concurso culpable en todo caso.- De conformidad con lo previsto en el art. 164 de la LC , el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3.3.- Presunción de culpabilidad del concurso.- El art. 165 de la LC regula los supuestos en los que el concurso puede ser declarado culpable bajo presunción iuris tantum y nos dice lo siguiente:

1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

2. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior'.

3.4.- Solicitud del concurso.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo señalado en el art. 5 LC supuesto contemplado en el artículo 165.1 LC como presunción iuris tantum de dolo o culpa grave.

Por la administración concursal se considera probada la atribución en el incumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo establecido en la Ley (artículo 165.1).

Pues bien, por lo que a la demora en la solicitud del concurso se refiere, debe recordarse que el artículo 5 de la Ley Concursalimpone al deudor el deber de solicitar el concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.'

4.En el caso de autos, y frente a lo sostenido por los apelantes, tal y como razona la sentencia de instancia, la concursada, al menos desde febrero de 2013 debía de conocer la situación de insolvencia, con el correlativo deber de interesar la declaración del concurso, desde, al menos, abril de 2013, y en cambio, la solicitud no se produjo sino el 2 de marzo de 2015, diremos además, que en modo alguno podemos admitir la indefensión a la que se alude en el recurso por la inadmisión de la prueba pericial, cuya práctica tampoco se reprodujo en esta instancia.

5. No se ha desvirtuado, tras el examen de las pruebas documentales que se aportan con el informe de la administración concursal, que dos meses antes de la presentación de la solicitud del concurso, había vencida una deuda de 180.824,46 euros. La deuda con la AEAT, ascendía a 22.230,13 euros, con la TGSS a 53.127,93 euros, y con proveedores y trabajadores, ascendía a 105.466,40 euros. Respecto de la TGSS, comunicó un crédito a fecha de declaración del concurso, 21-4- 15, de 72.504,45 euros, y la primera cuota no satisfecha data de septiembre de 2010, impagando la concursada las posteriores de octubre y diciembre de 2010, y enero, abril y noviembre de 2011, a partir de diciembre de 2012, dejó la concursada de atender más de tres cuotas sucesivas, por lo que, hemos de admitir como afirma el informe de la administración concursal, que en el ejercicio 2013, ya concurría el hecho revelador a que se refiere el art.-2.4.4º de la LC, actual 2.4.5º . En febrero de 2013, la deuda con la TGSS ascendía a 24.897,75 euros. Respecto a la AEAT, la primera obligación tributaria no satisfecha correspondía al 20 de noviembre de 2012, posteriormente la concursada impagó el tercer trimestre de 2013 de IRPF y todas las obligaciones tributarias de 2014. La concursada impagó el tercer mes consecutivo de obligaciones fiscales el 20 de octubre de 2014, la deuda de la AEAT a fecha 28 de febrero de 2013, ascendía a 15.000 euros. Se produjeron además incumplimientos con la Diputación de Tarragona, de 2010 a 2013, el importe total ascendía a 1.312,58 euros, y en el mismo periodo se produjeron impagos a proveedores y trabajadores, por importe de 9.555,42 euros. El pasivo generado a 28 de febrero de 2013, ascendía a 50.759,75 euros, el 12,70% de los que acabarían

integrando el pasivo concursal, generándose con posterioridad al 28 de abril de 2013, deudas, por importe hasta la fecha de solicitud del concurso de 63.596,17 euros.

6. Como señalan las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre, y 269/2016, de 22 de abril del TS, el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del Pleno del TS 772/2014, de 12 de enero de 2015, se afirmaba:

'Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable'.

7. Además, ha de estarse a la presunción que establece el apartado segundo del artículo 5 de la Ley Concursal, conforme al cual: 'salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente'. En el mismo sentido el art.-5.2 del TRLC. Entre estos supuestos, el art. 2.4.4 LC, actual 2.4.5º, contemplaba el supuesto en el que el deudor ha incumplido de forma generalizada alguna de las obligaciones de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. Del análisis efectuado, ha resultado probado que el deudor dejó de pagar las obligaciones con la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria durante tres meses consecutivos, se presume, por tanto, que la concursada estaba en situación de insolvencia, y que era consciente de dicha situación, que además ha agravado culposamente su situación económica. Llegados a este punto, es evidente que no solicitar el concurso cuando menos en abril de 2.013 y esperar hasta marzo de 2015 para hacerlo agravó notablemente la situación de insolvencia, siguieron generándose deudas por importe de 63.596,17 euros. El retraso en la solicitud de concurso permite presumir la culpabilidad a que se refiere el art. 165.1 de la Ley Concursal, precepto aplicable por razones temporales, sin que el demandado haya destruido dicha presunción. Ninguna alegación ni prueba se ha aportado, para considerar justificada o razonable la espera en solicitar el concurso desde que se conoció o se debió conocer el estado de insolvencia, ( STS 725/2014, de 3 de noviembre).

8. Sobre las irregularidades contables relevantes, la sentencia de instancia apunta a que se han omitido en los documentos contables hechos relevantes cuantitativa y cualitativamente para la vida de la sociedad en concurso, como un préstamo por importe de 190.000 euros, solicitado en fecha 7 de septiembre de 2011, la constatación de diferencias significativas, teniendo en cuenta el volumen de facturación de la concursada, por el concepto de existencias en la cantidad de 300.000 euros, diferencias en la partida de reservas en la suma de 300.000 euros, diferencias en la contabilización de existencias en más de 250.000 euros en el ejercicio 2012, diferencias en la misma partida en el ejercicio 2013, respecto de lo que se refleja en las cuentas anuales, en el impuesto de sociedades y en la propia contabilidad aportada al procedimiento y diferencias en el inmovilizado material del ejercicio 2014.

9. La Sentencia 583/2017 de 27 Oct. 2017 del TS señala ', 1.- El art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias de esta sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio ).

2.- Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad:

'Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'.

Como dijo la sentencia 994/2011, de 16 de enero de 2012 :

'Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'.

3.- Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

4.- Respecto a la cuestión planteada por el recurrente de si la irregularidad debe ser puntual (relativa a cada anotación contable discutida) o conjunta, el art. 164.2.1.º LC no exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico.

Por ello, puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergadura que, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2.1.º LC , al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudor por la falta de fiabilidad de las cuentas.'

10. No podemos compartir las alegaciones de los recurrentes relativas a que se trata de meros errores aritméticos, la situación no es esa, sino que por el contrario los 'errores', presentan mayor envergadura y relevancia. La situación es la siguiente: la información contenida en las cuentas anuales difería de la declarada en el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2011 a 2013, y de la información contable remitida a la administración concursal. En el ejercicio 2011, la información sobre el epígrafe existencias difiere en 300.000 euros, tal y como revela el informe de la administración concursal. En la declaración del IS la concursada tenía existencias de 328.347,62 euros y las mismas suponían más del 68% del activo, en las cuentas anuales, las existencias eran de 28.347,62 euros, y no alcanzaban el 38% del activo. La sociedad incrementó en 300.000 euros el epígrafe de reservas declarado a la AEAT, repecto de la información que consta en las cuentas anuales. El préstamo solicitado en fecha 7 de diciembre de 2011, de 190.000 euros, no está registrado en ningún pasivo corriente. Respecto a la cuenta de resultados, la información declarada en el IS y la de las cuentas anuales adjuntas a la solicitud del concurso es la misma, con resultado de explotación positivo.

En el ejercicio 2012, la información correspondiente a existencias difiere en 253.522,67 euros, del mismo modo, la sociedad incrementó en 300.000 euros el epígrafe de reservas registrado en el IS, respecto a la información que consta en las cuentas anuales. De nuevo, la cuenta de resultados, en la información declarada en el IS y en las cuentas anuales adjuntas a la solicitud del concurso es la misma, con resultado de explotación positivo. En el ejercicio 2013, el inmovilizado material tiene distintas valoraciones según el IS, las cuentas anuales y la contabilidad remitida a la administración concursal. Los importes registrados son: 106.589,07 euros, 66.589,37 euros y 218.300,66 euros. Del mismo modo las partidas de existencias y saldos deudores registran saldos diferentes. Existencias: 235.512,87 euros, 5.512.87 euros y 120.750,67 euros respectivamente. Deudores: 24.025,66 euros, 4.025,66 euros y 40.347,05 euros, respectivamente. Pese a que el total pasivo que se hizo constar en el IS y en la contabilidad coincide, los importes registrados en las diferentes partidas qu componen el pasivo, no. Unicamente en la contabilidad remitida a la Administración Concursal figura registrada la deuda a largo plazo con entidades de crédito por 281.854,58 euros, y en los otros dos documentos el saldo el cero. En el IS figuran reservas por 308.055,50 euros que según las cuentas anuales y la contabilidad son de importe 10.055,50 euros. La deuda con acreedores es diferente en cada documento, en la contabilidad se trataría en lugar de un saldo acreedor, de un saldo deudor de 10.211,39 euros. Los resultados del ejercicio, aun así, son iguales en los tres documentos, pero la distribución de ingresos y gastos es diferente en la contabilidad remitida a la administración concursal y la que se declaró en el IS y las cuentas anuales. Por lo que se refiere al ejercicio 2014, hay diferencias sustanciales en los importes registrados en concepto de inmovilizado material: 33.295,14 euros según balance aportado en la declaración de concurso, y 211.158,21 euros según contabilidad remitida a la administración concursal. Del mismo modo, el importe de deudores figura en positivo por 11.635,59 euros en el balance aportado a la declaración del concurso, y en cambio, es negativo, en la contabilidad remitida, por importe de 69.744,31 euros. Tampoco en el balance aportado a la solicitud de concurso se informa de la deuda con entidades financieras a largo plazo por importe de 278,854,58 euros. Mientras que en el balance aportado a la solicitud de concurso el saldo de los acreedores es de 83.261,48 euros, y en la contabilidad remitida a la administración concursal, se trata de un saldo deudor, no acreedor, de 60.067,97 euros. No obstante, los saldos del ejercicio son iguales en los dos documentos, pero la distribución de ingresos y gastos, es distinta.

11.Resulta evidente, -y ninguna prueba lo desvirúa-, con tales antecedentes, que la concursada realizaba diversos balances, con diferencias en las partidas, con total inobservancia de la uniformidad de los registros contables. Omitió además, en la contabilidad el préstamo de 190.000 euros, pese a su relevancia, por lo que en definitiva, debemos afirmar, que las irregularidades señaladas, con la utilización de los saldos contables de los libros obligatorios de forma distinta, impedían conocer a partir de las cuentas cuál era la verdadera situación patrimonial de la sociedad durante los años anteriores a la solicitud del concurso de forma muy importante o trascendente.

El recurso, por tanto, no puede estimarse.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a los apelantes ( art.-398LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Declaramos no haber lugar al recurso de apelación formulado por el procurador Dª Mª Jesús Muñoz Pérez en representación de Le Especialiste de la Terre Cuite SA y D. Ildefonso, frente a la sentencia de sentencia de 20 de julio de 2020 dictada por el Juzgado Mercantil Nº 1 de Tarragona, en incidente concursal n.º 43/2019 que se confirma.

2º.- Con imposición de costas de esta alzada.

Y pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.