Sentencia CIVIL Nº 611/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 907/2021 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0214858

Recurso de Apelación 907/2021 SECCIÓN DE REFUERZO 3 TFNO. 91 344 24 93

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 886/2019

APELANTE:D./Dña. Agustín

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ SORDO GUTIERREZ

APELADO:D./Dña. Daniela

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ZABALA FALCO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 611/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

DÑA. EMELINA SANTANA PÁEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ARTURO SANTIAGO MERINO GUTIÉRREZ

D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ

En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, los autos sobre divorcio contencioso seguidos con el número 886/2019 (con acumulación del procedimiento 64/2020) en el Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid, entre partes:

De un lado, D. Agustín, demandante-demandado y apelante, representado por la Procuradora Dña. Beatriz Sordo Gutiérrez.

Y, de otro, DÑA. Daniela, demandante-demandada y apelada, representada por el Procurador D. Javier Zabala Falco.

Ha sido parte, también, el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. EUGENIO DE PABLO FERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid se dictó Sentencia nº 39/2021, en fecha 16 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Estimando parcialmente la demanda formulada en nombre de DON Agustín contra DOÑA Daniela, así como la formulada por ésta frente a su esposo, y homologando el acuerdo parcial alcanzado entre las partes, decreto el divorcio de su matrimonio, celebrado en Madrid el día 19 de julio de 2003, con extinción de su régimen económico matrimonial, y estableciendo como medidas derivadas del divorcio las siguientes:

1.-La patria potestad sobre los tres hijos menores del matrimonio, Constantino, Baldomero y Adolfo, nacidos el NUM000 de 2006, NUM001 de 2008 y NUM002 de 2012, respectivamente, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil . Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los menores deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a sus hijos tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar, cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del menor podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.-La guarda y custodias obre los hijos menores será ejercida exclusivamente por la madre.

3.-Se atribuye a los menores y a la madre como progenitora custodia el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM003, de Madrid y del que se venía disfrutando en régimen de arrendamiento.

4.-Se establece el siguiente régimen de visitas, estancias vacacionales y comunicaciones:

-Fines de semana: El progenitor no custodio podrá visitar a sus hijos en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, a donde acudirá a recogerles, hasta las 20 h del domingo en que les reintegrará al domicilio materno. Los festivos unidos a fin de semana mediante 'puentes escolares', formarán parte del fin de semana de que se trate y serán disfrutados por el progenitor al que hubiera correspondido el fin de semana de que se trate.

-Cumpleaños de la madre y Día de la Madre. Lo pasarán los menores con ésta.

Si coincidiera dicho día con régimen de visitas del padre, la Sra. Daniela recogerá a los menores en el domicilio paterno a las 11:00 horas de la mañana de dicho día si no fuera laborable, y a las 17 horas si lo fuera, reintegrándolos en dicho domicilio paterno a las 21:00 horas, si correspondiera al padre continuar en compañía de los menores. -

Cumpleaños del padre y Día del Padre. Lo pasarán los menores con éste.

Si coincidiera dicho día con estancia de los menores con la madre, el Sr. Agustín recogerá a los niños en el domicilio materno a las 11:00 horas de la mañana de dicho día si fuera sábado o festivo, y a la salida del colegio si fuera lectivo, reintegrándolos en el domicilio materno a las 21:00 horas.

-Cumpleaños de los menores. Lo pasarán los menores y sus hermanos con ambos progenitores, de la siguiente forma:

Si dichos días fueran no lectivos, los menores estarán con quien corresponda tenerlos ese día en su compañía hasta las 17 horas, en que serán recogidos por el otro progenitor en el domicilio de aquél, reintegrándolos en el mismo sitio a las 21:00 horas de ese día.

Si fueran días lectivos, los menores estarán con el progenitor a quien no le corresponda tenerlos en su compañía, recogiendo éste a los menores a la salida del colegio si fuera día lectivo, y si no lo fuera a las 17 horas en el domicilio del progenitor a quien corresponda tenerlos en su compañía ese día, hasta las 19:30 horas, en que los reintegrará en el domicilio de éste.

-Vacaciones de Navidad.-Se corresponden con las vacaciones escolares y se disfrutarán por mitad, eligiendo en caso de desacuerdo los años impares el padre y los pares la madre.

El primer período abarca desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día 30 de diciembre, siendo los menores recogidos por el progenitor a quien corresponda ese primer período, el último día lectivo a la salida del colegio, reintegrándolos en el domicilio del progenitor a quien corresponda el segundo período el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, momento en que comenzará el segundo periodo, que concluirá a las 20 h del último día de vacaciones, en que de haber correspondido al padre, deberá reintegrar a los menores en el domicilio materno.

El día de Reyes lo pasarán los menores con la madre hasta las 16 Â?00 horas, en que estarán con el padre. Si correspondiera a la madre tenerlos en su compañía ese período, recogerá el padre a los menores en el domicilio materno a las 16 Â?00 horas y los reintegrará en el mismo sitio a las 22 Â?00 horas. Y si correspondiera al padre ese período, la madre recogerá a los menores en el domicilio paterno a las 11 Â?00 horas y los reintegrará en el mismo sitio a las 16 Â?00 horas.

-Vacaciones de Semana Santa.- Se corresponden con las vacaciones escolares y serán disfrutadas por entero por uno de los progenitores, correspondiendo a la madre en los años impares y al padre en los pares.

-Vacaciones de Verano.- Se corresponderán con los meses de julio y agosto, que se dividirán en quincenas para su disfrute de forma alterna.

La extensión de las quincenas será la siguiente:

Del día 1 al 16 de julio: desde las 11 horas del día 1 de julio a las 21 horas del día 16 de julio.

Del día 16 al 31 de julio: desde las 21 horas del día 16 de julio a las 11 horas del día 31 de julio.

Del día 31 de julio al 16 de agosto: desde las 11 horas del día 31 de julio a las 21 horas del día 16 de agosto.

Del día 16 al 31 de agosto: desde las 21 horas del día 16 de agosto a las 21 horas del día 31 de agosto. En todos los casos, los menores serán recogidos por el padre el primer día del período que le corresponda a la hora indicada en el domicilio de la madre, y los reintegrará en el mismo sitio el último día de dicho período, en la hora indicada.

Los días no lectivos de junio y septiembre seguirán el régimen ordinario.

- Disposiciones comunes a los períodos vacacionales y régimen de visitas:

a) Excepto en Semana Santa, todos los períodos vacacionales serán electivos, correspondiendo la elección en caso de desacuerdo entre los progenitores: en los años pares a la madre y en los años impares al padre, debiendo comunicar al otro progenitor su elección al otro con al menos un mes de antelación de su disfrute, tratándose de las vacaciones de navidad y dos meses en el caso de las vacaciones estivales, de forma que si no respetara el plazo de preaviso se perderá el derecho de opción, que pasará a ser ostentado por el otro progenitor. Para la comunicación del periodo elegido podrán utilizarse medios tales como burofax, correo electrónico, Sms, o, incluso, DIRECCION000.

b) Ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente el domicilio en que vayan a ser desarrolladas sus estancias vacacionales, o de fin de semana, si las mismas van a tener lugar fuera del domicilio habitual.

c) En el régimen de visitas y estancias vacacionales, los menores podrán ser recogidos tanto por el progenitor como por la persona designada por el mismo, siempre que ésta fuera conocida por el otro progenitor.

-Comunicaciones: Ambos progenitores se comprometen a facilitar la comunicación al progenitor que no se encuentre en compañía de los menores, la cual se realizará una vez al día, en franja horaria comprendida entre las 20 y las 21h. Está comunicación podrá realizarse telefónica o telemáticamente ( DIRECCION001, DIRECCION002...), a elección de aquel progenitor que se encuentre en compañía de los menores.5.-Se establece como pensión de alimentosa satisfacer por el progenitor paterno a Dª Daniela la cantidad de 2.400€ mensuales, a razón de 800€ para cada uno de los hijos, pagaderos en doce , de manera anticipada y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Dicho importe se verá actualizado con los incrementos que pueda experimentar el IPC, teniendo lugar, en su caso, la primera actualización con efectos 1 de enero de 2022.

Dicha obligación continuará hasta que alcanzada la mayoría de edad de los hijos, hayan completado su formación y adquirido independencia económica, salvo que ello no fuera posible por causas a ellos imputables.

6.-Los gastos extraordinarios que generen los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados, en atención a la acusada diferencia de ingresos entre los progenitores, en un 70% por el padre y un 30% por la madre, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso-o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil . Son, entre otros, gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma que permita tener constancia de la recepción y del contenido, siendo válidos a tales efectos la utilización de burofax. Mail, SMS o DIRECCION000, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se indicará a cuanto ascenderá su importe.

7.-Se establece en favor de la esposa una pensión compensatoria, con efectos desde la fecha de la presente resolución y por un periodo de tres años, por importe de 800€ mensuales, pagadera en doce mensualidades, de manera anticipada y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe. Dicho importe será actualizado anualmente con los incrementos que pudiera experimentar el IPC, teniendo lugar, en su caso, la primera actualización con efectos 1 de enero de 2022.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Agustín, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho recurso se dio traslado a las partes, presentándose escrito de oposición a la apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de DÑA. Daniela.

CUARTO.-Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que se formó el correspondiente rollo, número 907/2021, y, designado ponente, por auto de 9 de mayo de 2022 se inadmitió la prueba propuesta por las partes, señalándose la deliberación, votación y fallo del recurso para el día 28 de julio de 2022, fecha en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Las medidas definitivas derivadas del divorcio entre las partes, instado por ambas en sendos procedimientos acumulados, en relación con los tres hijos menores comunes, nacidos el NUM000 de 2006, el NUM001 de 2008 y el NUM002 de 2012, trascritas en los antecedentes de hecho, fueron pactadas entre las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, a excepción de la contribución del progenitor no custodio, D. Agustín, a los alimentos y gastos extraordinarios de los hijos y la pensión compensatoria que DÑA. Daniela reclamaba. Limitada la controversia a tales medidas, en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid de 16 de febrero de 2021 se fijó la pensión de alimentos en 800 euros por mes e hijo, más 70% de los gastos extraordinarios, y se estableció una pensión compensatoria a cargo de D. Agustín de 800 euros/mes durante tres años, tal y como se ha hecho constar.

DÑA. Daniela había solicitado que la pensión de alimentos se fijara en 2.700 euros al mes por los tres menores (900 por cada uno), asumiendo D. Agustín el 75% de los gastos extraordinarios y una pensión compensatoria de 2.500 euros/mes durante cinco años. D. Agustín, por su parte, solicitaba que la pensión de alimentos fuera de 1.500 euros al mes, 500 euros por menor, gastos extraordinarios por mitad y sin pensión compensatoria. Y el Ministerio Fiscal solicitó que la pensión de alimentos se fijara en 800 euros al mes por menor, contribuyendo a los gastos extraordinarios al 75% el progenitor no custodio y el 25% la progenitora custodia.

La decisión de la sentencia de instancia es recurrida en apelación por D. Agustín, que solicita que la pensión de alimentos se fije en 1.558,61 euros al mes, 519,53 euros/mes por menor, que la contribución a los gastos extraordinarios sea del 64,15% por su parte y del 35,85% por la contraria, así como que no se fije pensión compensatoria, debiendo devolver la apelada lo ya abonado.

Tanto el Ministerio Fiscal como DÑA. Daniela se oponen al recurso de apelación.

SEGUNDO.-La decisión recurrida se fundamenta en la sentencia en los gastos de los menores y la proporción de los ingresos de los progenitores con relación a dichos gastos.

Así, parte de unos gastos mensuales de los menores de 3.147,50 euros al mes por los tres, contemplando 273,75 euros/mes de colegio de dos de los hijos y 161 del tercero, tras prorrateo en los doce meses del año, 138 euros/mes por cada hijo de gastos correspondientes a cada uno de gas, electricidad, agua, teléfono y asistenta, 325 euros/mes de parte del alquiler correspondiente a cada uno, y 350 euros/mes por hijo de comida, ropa, calzado, higiene y ocio.

Y fija la pensión en 800 euros/mes, con base en la proporción de ingresos de cada progenitor, 70% el padre y 30% la madre, porcentaje que también lleva a los gastos extraordinarios.

Así, valora que el primero tiene una nómina neta de 6.073 euros mensuales, recibiendo en 2018 un bonus de 41.125 euros y en 2019 un bonus de 44.000, no constando que no vaya a recibirlos en un futuro; al contrario, aunque ha cambiado a otra empresa del mismo grupo, se mantienen sus condiciones de trabajo; IRPF de 2019, 170.543 euros de ingresos procedentes del trabajo. Además, es propietario de una vivienda en DIRECCION003. Ha alquilado una vivienda en Madrid por 1.200 euros/mes más 160 euros/mes de garaje. La segunda es funcionaria y percibió durante el año 2020 unos ingresos netos de 30.864,99 euros, 2.572 euros al mes, a lo que se ha de sumar la renta que percibe por el alquiler de una vivienda de que es propietaria, 1.050 euros/mes, menos gastos (302,69 euros/mes de hipoteca, más IBI y Comunidad de Propietarios, en total 455 euros). En IRPF de 2019 los ingresos son 37.047 euros.

En cuanto a la pensión compensatoria, la decisión se basa en que, aunque DÑA. Daniela cuenta con ayuda doméstica, es muy limitada, siendo ella la que se encargaba de recoger y atender a sus hijos cuando terminaban la jornada escolar, al terminar su jornada laboral a las 15 horas, mientras que el padre regresaba a casa a horas avanzadas, debiendo viajar fuera de Madrid en ocasiones, a veces con pernocta fuera, por lo que es lógico suponer que la promoción de la madre en su carrera funcionarial se vio dificultada por la atención a los menores, que le impidió estudiar una oposición. Se establece por ello una pensión compensatoria de 3 años, momento en que el menor de los hijos ya tendrá 11 años y la madre podrá dedicarse a su promoción, y por importe de 800 euros al mes, al ser el fijado para los alimentos de los menores.

Aduce el apelante error en la valoración de la prueba, afirmando que se ha de partir de unos ingresos netos mensuales de la apelada de 3.416,68 euros, por unos ingresos netos de él de 6.116,15 euros, por lo que la proporción es de 35,85% y 64,15%, respectivamente, proporción en la que han de contribuir a unos gastos de los menores que cifra en 2.429,64 euros al mes en los ordinarios, misma proporción que se ha de fijar para los gastos extraordinarios. En cuanto a la pensión compensatoria, se niega la dedicación en que se basa, afirmando que también existió por su parte, no dándose los presupuestos para el establecimiento de dicha pensión.

Los datos anteriores son impugnados por la apelada, que refiere unos ingresos por su parte, tras descontar gastos, de 1.850,78 euros, por los de la otra parte, 6.354,97 euros tras gastos, más salario en especie y comedor de empresa, siendo los gastos de los menores 3.147,50 euros mensuales. También impugna las alegaciones relativas al fundamento de la pensión compensatoria.

TERCERO.-Respecto de la pensión de alimentos, basado el recurso en error en la valoración de la prueba, el mismo debe ser desestimado, con confirmación de la sentencia apelada en este punto, pues no hallamos existente dicho error, sino una distinta valoración efectuada por el apelante, que pretende sustituir la objetiva e imparcial efectuada por el competente para ello por la propia interpretación ajustada a las pretensiones que interesa que le sean estimadas.

Esta sección, en numerosas resoluciones (cfr. por todas, la sentencia de 30 de junio de 2022), ha venido explicando lo siguiente sobre este particular:

' Siendo el expuesto el motivo de recurso procede comenzar recordando como la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador a quo hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable'.

Pues bien, en relación con los ingresos de la apelada, resulta indudable que la valoración de la documental es conforme con lo que resulta de la misma. Así lo reconoce el recurso, en realidad, pues, como también recoge la sentencia, prorratea las nóminas aportadas, y concluye en unos ingresos de 30.864,80 euros netos en el año 2020, 2.572,06 euros al mes. Y este es el dato que se debe tener en cuenta, no los ingresos de años anteriores, que, en cualquier caso, son equivalentes y de los que no resulta un incremento neto anual de más de 9.000 euros, como pretende el apelante; los ingresos de 2020 son inferiores a los de 2019, los mismos que los de 2018, sin que se haya acreditado que el incremento de 5.000 euros de 2019 pueda proyectarse en los años siguientes, no habiendo existido incremento en 2020 y sin que se entienda de dónde resulta la afirmación del recurso de que por ser funcionaria es evidente que cada año va a ver incrementados sus ingresos la apelada en 4.843,01 euros. Y ello sin perjuicio de que es un hecho notorio que las subidas salariales de los funcionarios se publicitan, varían en función de los presupuestos de cada año y actualmente no cubren el incremento del coste de vida, por lo que no hay motivo alguno para considerar una actualización a futuro que no se pueda considerar que se producirá también para el apelante, en mayor o menor medida en la comparación de ambas, y que, en cualquier caso, solo redundaría en el beneficio de los menores, para cuya atención el progenitor custodio contaría con una situación algo más holgada, en caso de darse tal situación, lo que no consta acreditado (cfr. SAP Madrid, sección 22, de 12 de julio de 2021). Tampoco resulta del recurso de apelación alteración alguna con el incremento de los ingresos en 1.050 euros de alquiler de la vivienda de la apelada, menos los gastos que están documentados, en total unos 550 euros a sumar a los anteriores, contando así, la apelada, con 3.100 euros mensuales de ingresos netos, sin que haya diferencia con lo que alega el apelante, pues se trata de cuantías aproximadas, como deja claro la sentencia. Pero es que, aun cuando se aceptaran los importes afirmados por el apelante respecto de sus ingresos, antes del gasto de vivienda y demás gastos de ambos, tales ingresos seguirían representando el 72% frente al 28% de la apelada, 7.656,15 euros netos/mes frente a 3.100 euros netos/mes, y tras el gasto de vivienda, serían de 69%/31%, 6.196 euros/2.775 euros netos por mes.

Es decir, el porcentaje de la contribución de cada progenitor a los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores es correcto y respeta el art. 146 del Código Civil.

Y es que tampoco se pone de manifiesto en el recurso de apelación error alguno en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida en lo que a los gastos de los menores se refiere; la imputación de gastos de la vivienda es correcta, no siéndolo la del recurso de apelación que, sin explicación alguna, divide entre cinco habitantes tales gastos cuando serían solo cuatro, la apelada y los tres menores; la sentencia explica y motiva muy atinadamente que el importe que se consigna como alimentos no se limita a estos, e incluye expresamente conceptos que el apelante, sin base alguna, pretende excluir, como el ocio. Del mismo modo, se incluye el gasto de asistenta que el propio apelante reconoció en su escrito inicial, tal y como hace constar en el recurso, y que, por más que pueda no existir en el momento actual, ha existido y es probable que deba existir, pues la progenitora custodia ha dejado de contar con la ayuda diaria que el propio apelante manifiesta que le proporcionaba en la atención a los menores, siendo un gasto adecuado al nivel de vida que han debido disfrutar los menores constante la convivencia de sus progenitores a la vista de la capacidad económica con que contaba la familia.

CUARTO.-Dispone el art. 97 del Código Civil:

' El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad'.

Sobre lo anterior, se dice en sentencia de la sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2021:

' Con fundamento en dicho precepto, se ha señalado que la pensión compensatoria tiene una naturaleza indemnizatoria del desequilibrio, no atendiendo al concepto de necesidad, pues trata de restaurar el desequilibrio económico que la ruptura de la relación de convivencia provoca en uno de los cónyuges, y que comporta un empeoramiento patrimonial en relación con el nivel de vida disfrutado por ambos durante la vida en común, y en comparación con el status conservado por el otro cónyuge. Pero no persigue igualar economías dispares, ni tampoco equiparar económicamente los patrimonios de los cónyuges, sino remediar un agravio comparativo, cumpliendo una triple función: resarcir el daño objetivo consistente en la pérdida de expectativas de toda índole como consecuencia del vínculo matrimonial, colocar al cónyuge que experimenta un empeoramiento económico en situación de potencial igualdad de oportunidades a la que hubiese tenido de no haber contraído el matrimonio, y facilitar al cónyuge que sufre tal desequilibrio un status semejante al que mantiene el otro al tiempo de la ruptura, y que guarde relación proporcional con la duración de la vida en común. El derecho al percibo de dicha pensión descansa, pues, sobre tres presupuestos esenciales: uno, de carácter económico, cuál es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es la relación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del cese de la vida en común. Así, dice la STS 407/2018, de 29 de junio , con cita de otras: 'La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014 , ... , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

[...]

El desequilibrio económico, que constituye el presupuesto básico de la pensión compensatoria ha de haberse producido en el momento de la ruptura matrimonial (ruptura de la convivencia), siendo la jurisprudencia del TS reiterada en este sentido ( STS 386/2013, de 3 de junio , reiterado en STS 120/2018, de 7 de marzo ).

Finalmente, también se ha señalado que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de las economías dispares de los cónyuges. En este sentido, dice la STS 96/2019, de 14 de febrero , también con cita de otras anteriores: 'La sentencia 434/2011, de 22 de junio , declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que 'no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste''.

Ahora bien, en relación con esto último, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, matiza:

' La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión y Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n° 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

Pues bien, entendemos que este es el caso de autos; la absoluta desproporción de ingresos de las partes, resultante de lo expuesto en el fundamento precedente, determina una disparidad de carácter desequilibrante, por más que la apelada haya trabajado antes, durante y después del matrimonio, siendo durante todo el tiempo funcionaria, con los mismos ingresos. Ahora bien, constante matrimonio gozaba, por la comunidad de vida familiar establecida, de un nivel de vida superior a dichos ingresos, tomando en consideración los del apelante, y ello supone, de un lado, un empeoramiento de su situación, y, de otro, un desequilibrio desproporcionado entre la situación posterior de una y otra parte, desequilibrio que se ha visto favorecido por la dedicación a la familia que, por más que lo niegue al apelante, resulta solo de los diferentes horarios de cada progenitor, de la diferente disponibilidad que ha dado a una y otra parte su distinta dedicación profesional para dedicarla a la familia, dedicación que, a su vez, y pese a que no se pruebe que se haya intentado promocionar u opositar dentro de la carrera funcionarial de la apelada, es evidente que le ha supuesto un obstáculo para ello.

Ahora bien, de lo anterior resulta que, tras el cese de la convivencia, teniendo en cuenta la edad actual de los menores y la pensión de alimentos reconocida, que incluye, entre los gastos de los menores, el servicio doméstico, la posibilidad de promoción de la apelada va ampliándose, pues debe ir ampliándose su disponibilidad para ello, permitiéndose el reequilibrio de una situación que ha podido venir motivada o favorecida por esa dedicación constante matrimonio, por esa diferente organización de la vida familiar en atención a las circunstancias de uno y otro progenitor, por lo que, teniendo en cuenta la importante cuantía fijada en la instancia, por equiparación con una pensión de alimentos ajena, sin embargo, a su naturaleza, sí entendemos que la duración de la pensión compensatoria, teniendo en cuenta, también, la escasa duración del matrimonio, contraído el 19 de julio de 2003, la edad de la apelada, nacida en 1978, el hecho de que la apelada contaba ya antes con un puesto de trabajo como funcionaria, que mantuvo durante el matrimonio y mantiene en la actualidad, debe reducirse su duración, a fin de evitar que se pueda entender con una finalidad igualadora de patrimonios dispares o con la atención de una necesidad que no tiene y que no es su función. Por ello, valorando todas las circunstancias expuestas, y si bien se mantiene el reconocimiento del derecho y su importe, debe limitarse su duración hasta la conclusión de este año 2022, debiendo añadir, por último, y a fin de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas en apelación, que no puede confundirse, como hace la apelada, la fecha de efectos de la modificación de la pensión compensatoria previamente declarada con la modificación en apelación de la pensión compensatoria establecida por primera vez en la sentencia apelada (cfr. SsTS de 20 de junio de 2017 y 17 de diciembre de 2019, por ejemplo).

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga pronunciamiento en cuanto a las costas de esta segunda alzada, de acuerdo con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Agustín contra la Sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid, en autos de divorcio contencioso seguidos con el número 886/2019, de que el presente rollo 907/2021 dimana, debemos revocar y revocamos en parte la indicada resolución, estableciendo la duración de la pensión compensatoria en ella reconocida hasta la conclusión del año 2022.

Sin condena en costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-0907-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.