Sentencia Civil Nº 612/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 250/2007 de 20 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 250-2007

DIVORCIO NÚM. 437/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 4 GRANOLLERS

S E N T E N C I A Núm. 612/2007

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 437/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers a instancias de Dª. Susana , contra D. Everardo ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de septiembre de 2006, por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO presentada por el procurador Sr. Vargas Navarro se decreta la disolución por Divorcio del matrimonio formado por Everardo y Susana con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y como medidas derivadas del mismo se establecen las siguientes:

1- La guarda y custodia de las menores Mariona y Astrid se atribuye a D. Everardo , manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida, debiendo adoptar de común acuerdo las decisiones de importancia que afecten a la salud, educación y crianza de los menores.

2- En cuanto a régimen de visitas se fija a favor de Dña. Susana un régimen amplio y flexible con el sólo requisito del acuerdo previo entre los progenitores, y respetándose siempre la voluntad de las hijas. Subsidiariamente:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y las reintegrará el lunes a la entrada del mismo centro. Para y por el caso de que el día anterior o posterior fuera fiesta escolar, Dña. Susana estará en compañía de sus hijas desde el día de finalización de las clases hasta el otro día de reinicio reintegrándolas en el precitado centro.

Miércoles alternos desde la salida del centro escolar y las reintegrará el día siguiente a la entrada del mismo. Vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo a Dña. Susana la primera mitad los años pares y la segunda los impares. (El computo de estas vacaciones empezará a contar desde el primer día de la fiesta escolar hasta el primer día de regreso al colegio. Asimismo se entiende que el día del cambio de progenitor es el 31 de diciembre en las vacaciones de Navidad y en cuanto a Semana Santa el primer periodo comprende el lunes, martes, miércoles y jueves santo y el segundo periodo comprende viernes santo, sábado de resurrección, domingo y lunes de pascua).

Vacaciones escolares de verano de las menores, correspondiendo estar en compañía de su representada los años pares desde el día de finalización del curso escolar hasta el 1 de Agosto, y los años impares desde el día 1 de Agosto hasta el día anterior al reinicio escolar.

Durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano se entenderá suspenso el régimen de visitas ordinario.

3- Las hijas residirán junto con su padre en el domicilio propiedad del mismo, habiéndose liquidado en su día el régimen económico matrimonial.

4- No ha lugar a fijar pensión compensatoria para la esposa por cuanto ya ha sido abonada por parte del Sr. Everardo .

5- Dña. Susana podrá tener cuantas comunicaciones telefónicas o por correo tenga por pertinentes con sus hijas.

6- En concepto de pensión alimenticia Dña. Susana abonará para cada una de sus hijas la suma de doscientos veinticinco euros mensuales (225 euros), cantidad que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que señale D. Everardo . Dicha cantidad será revalorizada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el instituto nacional de estadística. Igualmente Dña. Susana abonara en concepto de pensión alimenticia la mitad de los gastos extraordinarios que tengan las menores.

No se hace expresa condena en costas

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El único pronunciamiento de la sentencia que es objeto de controversia en esta apelación es el relativo a la pensión de alimentos que debe fijarse a favor de las dos hijas del matrimonio y a cargo de la madre. La sentencia de separación de 17 de abril de 2002 , que homologaba el convenio regulador suscrito por ambas partes, estableció una pensión de alimentos a favor de las dos hijas de 20.000.-Ptas. La sentencia de divorcio, ahora apelada, incrementa la pensión de alimentos a la suma de 450 ? al mes (225 ? para cada hija). Las razones que en síntesis recoge la sentencia para fijar dicha cantidad son, en primer término, por haber quedado probado que la madre ha percibido como consecuencia de la liquidación de los bienes pactada en el convenio de separación, la suma de 231.599,44 ?; en segundo lugar por entender que nada le impide realizar un trabajo y por último por haberse incrementado los gastos de las hijas en un 25 %. Los argumentos que se esgrimen en el recurso para impugnar los razonamientos de la sentencia son, que la madre ha percibido una cantidad de dinero como consecuencia de la liquidación de los bienes, pero el padre se ha quedado con la titularidad de los mismos; que no trabaja en la actualidad y que nunca ha trabajado y que si bien los gastos de las hijas se han incrementado, también se han incrementado los ingresos del padre en un 21 %, concluyendo que considera excesiva la cantidad establecida manteniendo el ofrecimiento de la suma de 150 ? mensuales para las dos hijas. Se sostiene que las circunstancias económicas actuales de ambos padres no justifican un incremento de la pensión de alimentos como el acordado en la sentencia. El Código de Familia, recogiendo el principio de "favor filii" que refiere en su exposición de motivos, establece en su artículo 143 en el contenido de la potestad, como deber del padre y de la madre, el de alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral, por su parte el art. 267 establece que "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación", y también nos dice dicho precepto en su apartado tercero que "tanto el alimentista como las personas obligadas a prestar alimentos, según las circunstancias, pueden solicitar su aumento o reducción".

Si bien es cierto que en el convenio regulador aprobado por la sentencia de separación se estableció una pensión de alimentos a favor de las hijas de 10.000 de las antiguas pesetas para cada una, (cantidad que resulta mas bien simbólica y del todo insuficiente, aun cuando el progenitor custodio tenga una situación económica holgada), en el proceso de divorcio, la prueba practicada, ha puesto de manifiesto claramente que la madre tiene capacidad o, como señala el artículo 267 del Codi de Familia, posibilidades para contribuir a la alimentación de las hijas, en una cantidad sustancialmente superior.

La Sala comparte plenamente las consideraciones del Juzgador de Instancia. La madre, como consecuencia de la liquidación de los bienes pactada en la separación, ha obtenido en metálico una suma de dinero importante. Cabe destacar que en la prueba del interrogatorio, la ahora apelante no dio una explicación clara mínimamente razonable del destino que le había dado a los 231.599,44 ? que percibió, limitándose a contestar que con dicho importe había pagado alquileres y había prestado dinero a sus padres, sin que se acreditara ninguna de estas dos manifestaciones. Si bien es cierto que el importe percibido lo es como consecuencia de una liquidación pactada en la separación, y que como contraprestación para la otra parte, se ha producido un incremento patrimonial al haberse adjudicado la titularidad de los bienes al padre, ello no impide considerar que la madre dispone ahora de medios económicos para poder contribuir a la alimentación de sus hijas con una cantidad superior a la establecida, con carácter simbólico de 10.000.-Ptas. La obligación de contribuir a los alimentos de los hijos recae sobre ambos progenitores en proporción a su capacidad, pero ello no implica que si uno de ellos tiene una capacidad económica holgada, deba recaer sobre sí toda la carga alimenticia, si el otro progenitor dispone de medios económicos para contribuir también a los alimentos. En el caso de autos, se da además la circunstancia que el padre ha asumido la custodia de las niñas y el cuidado y atención diaria de las mismas implica una importante contribución a la alimentación en sentido amplio que se debe valorar.

En segundo lugar, y pese a que la demandante ha sostenido a lo largo de todo el proceso que no trabaja y que se dedica al cuidado exclusivo de una tercera hija que ha tenido con su actual pareja, la prueba practicada en las actuaciones no arroja dicho resultado. Consta que ha estado dada de alta en Andorra desde diciembre de 2002 hasta agosto de 2004, sin que la explicación o justificación que se da por parte de la actora y por parte de su actual pareja cuando depuso como testigo, justifique suficientemente dicha situación. Ha reconocido que el agente inmobiliaria y, como se recoge en el escrito de oposición al recurso, en un momento del interrogatorio, la actora reconoce de forma explícita que trabaja en Andorra, aunque sea al referirse con carácter general a los españoles que vivimos y trabajamos en Andorra. En cualquier caso, no se ha aportado prueba alguna que acredite la existencia de un impedimento o causa que incapacite a la demandante para realizar un trabajo que le permita contribuir con un contenido mínimo a la alimentación de sus hijas. Sus condiciones personales le permiten acceder a un trabajo y tiene la obligación legal de contribuir a la alimentación de sus hijas. Por último, aparece debidamente acreditado el incremento de los gastos escolares de las dos hijas desde el año 2002.

En el recurso se insiste en que el aumento de la pensión de alimentos acordado en la sentencia de divorcio, en relación con la pensión de alimentos fijada en separación es muy superior al incremento producido de las necesidades de las hijas. Al respecto cabe señalar que nos encontramos en un procedimiento de divorcio, en el que deben valorarse de nuevo todas las circunstancias concurrentes, personales y económicas, para determinar una medida que no esta sometida al poder dispositivo de las partes, como lo es la de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, sino que es de orden público, de manera que no se requiere una coherencia o correlación de tipo numérico, como se pretende en el recurso, entendiendo la Sala, que acreditados los gastos elevados de las hijas, especialmente los escolares, y las posibilidades económicas de ambos progenitores (incluido el incremento de ingresos por parte del padre) y teniendo en cuenta la contribución de este último a través de la atención y cuidado diario, la cantidad de 225 ? por niña que se ha establecido en la sentencia apelada, se considera totalmente ajustada y proporcionada a las circunstancias expuestas, razón por la cual procede la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en caso de desestimación del recurso, en materia de costas, al artículo 394 del mismo cuerpo legal, se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Susana , contra la sentencia dictada en fecha 7 de septiembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Granollers en autos de Divorcio nº 437/2006, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.