Sentencia Civil Nº 612/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 664/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00612/2007

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 664/07

Asunto: Juicio Verbal

Número: 1051/04

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Francisco Javier Valdés Garrido

Dña. María Begoña Rodríguez González

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 612

En la ciudad de Pontevedra, a veintiuno de noviembre del año dos mil siete.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio verbal seguido con el núm. 1051/06 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, siendo apelante la demandada Dña. Carla , representada por la procuradora Sra. Tomás Abal y asistida por el letrado Sr. Prieto Cervera-Mercadillo, y apelado el demandante D. Raúl , representado por el procurador Sr. López López y asistido por la letrada Sra. Couselo Filgueira.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 30 de marzo de 2007, el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que estimando la demanda interpuesta por Dª Cristina , quien actúa en su propio nombre y en representación de su padre, D. Raúl , representada por el Procurador Sr. López, contra Dª Carla , representada por la Procuradora Sra. Tomás, debo declarar el carácter privativo del muro que cierra la finca de D. Raúl , en la zona lindante con el inmueble propiedad de la demandada, condenando asimismo a la parte demandada a retirar las fábricas de bloque apoyadas sobre el referido muro, así como los perfiles metálicos y cualquier otro elemento que pudiera haber incrustado en el mismo, absteniéndose de realizar en adelante actos de perturbación.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandada se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2007 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, la recurrente terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación y revocando la dictada en primera instancia, desestime la demanda y se declare que el muro que delimita las propiedades de Dña. Carla y D. Raúl es medianero, dejando sin efecto los demás pronunciamientos de la sentencia, con imposición de las costas a la parte apelada.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte demandante, que en virtud de escrito presentado el 14 de junio de 2007 interesó que, previos los trámites legales, se dictara sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto de contrario, con expresa imposición de las costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 20 de septiembre de 2007 se elevaron los autos a esta Audiencia, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo, designando ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- Por auto de 16 de octubre de 2007 se admitió la prueba pericial propuesta por la parte apelante, que se ha practicado en el día de hoy, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate en la presente alzada se circunscribe a determinar el carácter medianero o privativo del muro que separa las fincas del actor D. Raúl , y de la demandada Dña. Carla , es decir, si estamos ante un muro privativo del demandante, como se sostiene en la demanda, o, por el contrario, se trata de un muro de carácter medianero, como afirma la demandada.

El Juzgado "a quo", tras exponer la normativa reguladora de la comunidad de utilización en que consiste la medianería, concluyó que la prueba practicada evidenciaba la existencia de diversos indicios contrarios a la servidumbre de medianería, tales como que el muro litigioso, en su primer tramo, coincida con el cerramiento de la vivienda situada en la finca al Norte (propiedad del actor) y se eleve con la vivienda hasta la segunda planta, que dicho muro presente piedras pasaderas en partes que corresponden con el interior y las esquinas de los cerramientos de dicha vivienda, el hecho de que el muro presente a la altura de la planta alta huecos de ventanas que abren sobre la finca situada al Sur (propiedad de la demandada) o de que, en la coronación del muro, en su primer tramo, exista una hilera de tejas que vuelan más allá del paramento y vierten aguas sobre la finca ubicada al Sur, y, finalmente, y, finalmente, el que las construcciones existentes en la finca de la parte demandante ocupen el ancho completo del muro, sin que, por el contrario, considere acreditado que en la finca de la demandada hubiera edificaciones que también se apoyasen sobre el muro, por lo que afirma el carácter privativo del muro y estima la demanda, condenando a la demandada a retirar las fábricas de bloque, los perfiles metálicos y cualquier otro elemento que apoye o penetre en el citado muro.

Disconforme con esta resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, error en la valoración de la prueba, al entender que la practicada en el juicio revela, primero, que los títulos de propiedad de la propia actora recogen el carácter medianero del muro; segundo, que el citado muro no es de contención, sino de división de propiedades, al hallarse ambas fincas al mismo nivel; tercero, que existen numerosos vestigios en la finca de la demandada de antiguas edificaciones que se sostenían en el muro; y, cuarto, porque, en todo caso, la demandada habría adquirido la medianería por usucapión, ya que elevó el muro mediante la colocación de bloques hace más de 30 años y lleva poseyéndolo, con el apoyo de las cubiertas y vigas metálicas de sujeción incrustadas en el mismo, durante más de 40 años.

SEGUNDO.- Como es sabido, la medianería no constituye en rigor una servidumbre, sino un condominio en el disfrute o utilización de la pared, siquiera sea "sui generis", ya que se caracteriza precisamente por su indivisión, esto es, se trata de uno de los tipos de comunidad indivisible, singularizada por la proindivisión en toda su extensión y espesor (RDGRN 23 de noviembre de 1932), o, dicho de otra manera, cuando se habla de medianería no se alude en realidad a un derecho real servidumbre, con un predio dominante y otro sirviente, que no los hay, sino ante una comunidad de utilización incardinable en las relaciones de vecindad, en que cada uno de los propietarios tiene un límite a la propiedad de su parte en beneficio del otro (STS 13 de febrero de 2007 ).

La medianería se presume en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, y en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos (art. 572 CC ), si bien esta presunción admite prueba en contrario, bien porque exista algún título que así lo disponga, bien porque concurra algún signo exterior contrario a la servidumbre, bien porque a través de cualquier medio de prueba se llegue a la conclusión de que el muro pertenece en exclusiva a alguno de los dueños de las fincas limítrofes, enumerando el art. 573 CC una serie de supuestos en los que, por expresa disposición legal, se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianera y, por ende, que la propiedad de la pared pertenece únicamente al propietario de la finca que tenga a su favor la presunción fundada en dicho signo exterior, por más que esta presunción, como "iuris tantum", pueda ser destruida por una prueba en contrario (SSTS 19 de junio de 1951 y 11 de mayo de 1978 ).

En el presente caso, se cuestiona la naturaleza privativa o medianera del muro que separa dos fincas limítrofes sitas en la parroquia de San Salvador de Lérez (término municipal de Pontevedra), la primera, al Norte, pertenece a D. Raúl y se ubica en la rua DIRECCION000 núm. NUM000 , y la segunda, al Sur de la anterior, es propiedad de Dña. Carla y se identifica con el núm. NUM001 de la DIRECCION000 (en otras descripciones se alude a los números NUM002 y NUM003 , respectivamente); ambas partes admiten que el muro está compuesto por fábrica de piedra coronada, en algunas zonas altas, por fábricas de bloque, ladrillo o teja, y, en sentido Este-Oeste, es decir, desde la calle de acceso hacia el fondo de los predios, presenta diversos tramos diferenciados por la forma y los elementos que lo integran (véanse en el mismo sentido los informes periciales emitidos por el arquitecto técnico Sr. Diego -folios 52 y ss.- y por el arquitecto Sr. Jose Miguel -folios 156 y ss.-):

- Primer tramo, de mampostería de piedra, coincide con el cerramiento de la vivienda en ruinas situadas en la finca Norte; está construido con una base de mampostería ordinaria y el resto de mampostería concertada, en formación de la fachada de la vivienda, con la que se eleva hasta una segunda altura.

- Segundo tramo, se extiende desde la esquina suroeste de la casa hasta un pequeño quiebro hacia el Sur; este tramo coincide con el cerramiento de un alpendre dispuesto en la finca Norte a continuación de la vivienda y es de mampostería ordinaria de mayor tamaño de aparejo y peor calidad; la altura es inferior, aproximadamente 2,70 metros, de manera que alcanza la altura de la primera planta gracias a las cinco hiladas de fábrica de ladrillo cerámico que lo coronan.

- Tercer tramo, discurre desde el quiebro que se forma al ensanchar el espesor del muro hacia la finca situada al Sur, hasta una pieza de piedra colocada verticalmente a modo de poste y que da inicio a una fábrica de bloque; el muro es de mampostería ordinaria y mantiene en su inicio la altura anterior para luego comenzar una tendencia descendente.

- Cuarto tramo, empieza en la pilastra de piedra y consiste en una fábrica de bloques de distintos tamaños, apoyada sobre un zócalo de piedra y con una altura de 1,00-1,50 metros.

- Último tramo, va desde la fábrica de bloques hasta el fondo de la finca y está compuesto básicamente por fábrica de mampostería ordinaria de baja altura suplementada con otra fábrica de bloques, formando escalones en la parte superior.

En consecuencia, al tratarse de una pared divisoria de fincas contiguas, rige en toda su amplitud la presunción de medianería establecida en el art, 572 CC , por lo que la discusión se reconduce a dilucidar si la parte demandante, que afirma el carácter privativo del muro como perteneciente a la finca radicada al Norte, ha desvirtuado aquella presunción.

El actor sostiene que el muro es de su exclusiva pertenencia con base en los siguientes datos o signos exteriores:

1º Las dos fincas están a distinto nivel, encontrándose la suya en un plano más elevado, de modo que la base del muro, que sirve de cimentación al resto de las fábricas construidas encima, tiene una función de contención de los empujes del terreno más alto y su altura es igual a la diferencia de las rasantes de ambas fincas.

Sin embargo, esta afirmación, que se apoya en el testimonio de D. Íñigo y en las manifestaciones del perito Don. Diego , no sólo es rechazada por la parte demandada, sino que aparece contradicha tanto por el perito Don. Jose Miguel como, sobre todo, por la prueba de reconocimiento judicial (cfr. el acta de la diligencia, en que se recoge que "del otro lado del muro, piedras y escombros, y el terreno se encuentra nivelado al mismo nivel que el de la finca de la demandada" -folio 112 vto.-), sin que el examen por la Sala de las fotografías incorporadas en ambos informes periciales permita afirmar que una finca se encuentre a un nivel más elevado que la otra.

La parte demandante argumenta que la diferencia de cotas ha desaparecido por la actuación de la demandada, que ha rellenado y nivelado su finca, más este aserto carece igualmente de sustrato probatorio alguno.

En suma, no puede estimarse acreditado que las fincas estuviesen a diferente nivel, ni, por tanto, que el muro tuviese una función de contención del terreno más alto (lo que, aunque no se dice, podría llevar a pensar en un cómaro o ribazo, con las consecuencias previstas en el art. 75 de la Ley de Derecho Civil de Galicia ).

2º En su primer tramo, el muro sirve de cerramiento de la vivienda en ruinas del demandante, existiendo piedras pasaderas en partes que corresponden con el interior y con la esquinas de los cerramientos de dicha vivienda (según informó el perito Don. Diego ).

3º En el mismo tramo, a la altura de la planta alta de la vivienda existen en el muro dos huecos con ventanas abisagradas y pernos al exterior, que se abren sobre la finca de la demandada; sobre estas ventanas, a modo de tejadillo, aparecen unas losas de piedra que sobresalen del paramento del muro, y, en la parte más alta, rematando la vivienda, resaltan del muro unas piezas de piedra, por encima de las cuales sobrevuela, a lo largo de toda la vertiente Sur, una dobla de teja que vierte las aguas de un faldón de la cubierta sobre el predio inferior (cfr. los informes periciales emitidos por Don. Diego y Jose Miguel , en relación con las fotografías obrantes en dichos informes y el resultado de la prueba de reconocimiento judicial).

Concurren, pues, signos exteriores contrarios a la medianería, como son la existencia de ventanas o huecos abiertos en la pared divisoria, la presencia de piezas que sobrevuelan el predio colindante, la ejecución de la cubierta de manera que sobrevuela dicho fundo y vierte las aguas sobre el mismo, la construcción de la vivienda y el alpendre utilizando el muro como cierre exterior y la presencia en la pared divisoria, construida en mampostería, de las llamadas piedras "pasaderas" (apartados 1º, 5º y 6º del art. 573 CC ), por lo que, en principio, cabría entender que el muro pertenece exclusivamente al demandante.

Ahora bien, la presunción de pertenecía en exclusiva, fundada en estos signos exteriores, puede ser destruida por una prueba en contrario. Y esto es lo que sucede en el caso enjuiciado, puesto que, al lado de aquellos signos externos, aparecen otros que apuntan en sentido contrario, desvirtuándolos e introduciendo serias dudas sobre su univocidad.

Así, el examen de la prueba practicada revela:

1º El demandante Sr. Raúl aporta como título de propiedad la escritura pública de aprobación y protocolización de operaciones particionales de la herencia de D. Guillermo , otorgada con fecha 19 de junio de 1951, ante el notario que fue de Marín, D. Hipólito Hermida Oubiña, y en la que se adjudica al heredero D. Raúl los siguientes inmuebles:

25. Urbana. "Una casa compuesta de planta baja y alta, aquella destinada a bodega y la planta alta a vivienda, de muy mala y antigua construcción, con una superficie de veinte metros cuadrados, radica en la Puerta del Sol, de la expresada parroquia de Lérez. Linda Norte muro, Sur Sebastián Arribas y José Abilleira, muro en medio, Este camino que conduce a Berducido, y Oeste, camino que conduce al lugar de Piedra Picada".

28. Rústica. "CIRCUNDADO de la casa sita en la Puerta del Sol, destinado a labradío y viñedo, que tiene una superficie de once ferrados o sean ciento treinta y dos concas, equivalentes a sesenta y nueve áreas dieciséis centiáreas. Linda Norte, muro, Sur Sebastián Arribas; Este, sendero, y Oeste sendero."

Fácilmente se observa que en la descripción de la vivienda, al indicar el linde Sur, se dice: "Sebastián Arribas y José Abilleira, muro en medio". Si el muro formara parte de la vivienda, la misma lindaría directamente con la finca sita al Sur, por lo que la expresión "muro en medio" carecería de sentido. La utilización de dicha expresión pone de manifiesto que la finca limita con el muro, el cual ya no forma parte de la misma, sino que se encuentra "en medio", es decir, pertenece a ambas fincas por mitad.

2º En el primer tramo de muro, esto es, en el tramo en que el muro coincide con el cerramiento de la vivienda del demandante, existen cinco vigas o perfiles metálicos con un cierto grado de oxidación, que están empotrados en el muro, a la altura del forjado de la primera planta, y que, en el otro extremo, terminan en la vivienda situada en la finca de la demandada; acto seguido, a una altura ligeramente inferior, se aprecian los restos de la cabeza de una vigueta pretensada de hormigón empotrada en la cara Sur del muro y, en la misma línea, dos macizados de mortero de cemento que parecen tapar huecos similares; por encima de la línea de anclaje de los perfiles metálicos en la pared y a lo largo de todo el primer tramo, hay una franja de cemento con restos de teja, mortero de cemento y teja empotrados en la pared, siguiendo la misma cota y que conforman los restos de una cubierta sobre la finca sita al Sur (cfr. los informes periciales emitidos por Don. Diego y Jose Miguel , en relación con las fotografías obrantes en dichos informes y el resultado de la prueba de reconocimiento judicial).

3º En el segundo tramo, se aprecian restos de una viga de madera encastrada en la cara Sur del muro, y frente a la misma, separada unos 2,50 metros, una pilastra de piedra de 1,80 y 2,00 metros de altura (cfr. el informe del perito Sr. Jose Miguel y la diligencia de reconocimiento judicial).

Los vestigios descritos en los apartados 2º y 3º evidencian que el muro también se utilizó como apoyo de estructuras y elementos de cubierta de distintas edificaciones construidas en la finca de Dña. Carla .

En este sentido, Dña. Cristina , hija del demandante, reconoció en el juicio que ella vivió en la casa hasta los 16 o 17 años (es decir, hace unos 40 años) y que desde las ventanas "se veía un tejadillo", lo que corroboró tanto el testigo Sr. Íñigo , propuesto por el actor ("había un cobertizo y estaba todo tapado con uralita y había un alboyo por allí"), como los testigos D. Jose Pablo y D. Eloy , que conocían el lugar porque entre los años 1980 y 1995 alquilaron el local a la demandada para ensayar con la orquesta ("el local está igual pero le falta el tejado. Reconoce el sitio en las fotos. Existían las viguetas donde se apoyaba el tejado, que cree que era de uralita... Había unas viñas hacia atrás... Se trataba de un local cerrado donde ensayaban" y "las viguetas que observa en la foto que se le muestra tenían tejas, cree, por encima... A continuación de esa edificación había una especie de galpón y todo apoyado en el muro que se ve") y la testigo Dña. Rita , también propuesta por la demandada ("vive allí desde hace 50 años. A la vista de las fotos manifiesta que encima de las viguetas había uralita y tejas. Al fondo había un gallinero, pozo y lavadero. Hacía un lado, al fondo, había viña. Entrando por el portalón por el lado derecho estaban varias edificaciones como galpones y así").

Si tenemos en cuenta, de un lado, la descripción de la finca del actor que se contiene en su propia titulación, y, de otro, que la pared divisoria también se usó para soportar las cargas de la cubierta de construcciones realizadas en la finca de la demandada, no cabe sino concluir que la fuerza presuntiva de los signos exteriores contrarios a la medianería que se expusieron con anterioridad queda en gran medida desvirtuada por otros signos que apuntan hacia el carácter medianero del muro, generando una situación de incertidumbre que impide la aplicación del art. 573 CC y obliga a estar a la presunción general de medianería que establece el art. 572 CC .

TERCERO.- La estimación del recurso comporta que cada parte deba abobar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad (art. 398 LEC ); en cuanto a las costas de primera instancia, la Sala aprecia serias dudas de hecho que han obligado a resolver la cuestión atendiendo a la presunción legal, por lo que se considera adecuado hacer el mismo pronunciamiento (art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Dña. Carla , representada por la procuradora Sra. Tomás Abal, contra la sentencia pronunciada el 30 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y, en su consecuencia, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por D. Raúl contra Dña. Carla , a la que se absuelve de los pedimentos formulados en su contra.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.