Sentencia Civil Nº 612/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 181/2008 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 181/2008

Jutjat de Primera Instància núm. 3

de Granollers

Actuacions de procediment ordinari núm. 1009/2006

Sentència Núm. 612

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Ramón Foncillas Sopena

Maria del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 10 de novembre de 2008

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 181/2008 les actuacions de recurs d' apel·lació

interposat per la procuradora Sra. Rodríguez Nieto, en representació de Saytes 2001 SL, part demandada en aquesta litis, contra

la sentència dictada el 15 d'octubre de 2007 pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm.

1099/2006 i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda debo condenar y condeno a la entidad Saytes 2001 al pago de cuarenta mil novecientos setenta y tres euros con seis céntimos (40.963,06 euros) a favor de la actora, más los intereses legales antedichos, y al propio tiempo, debo absolver y absuelvo de todos los pedimentos hechos en su contra en la demanda reconvencional a la entidad Simdana SL, en ambos casos con imposición de todas las costas causadas a la demandada y actora reconvencional".

Segon. La part demandada recurrent va comparèixer en alçada a través del procurador Sr. Pascual i Pascual.

La part demandant oponent va comparèixer en alçada a través del procurador Sr. Montero i Brusell.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 5 de novembre d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part demandada recorre la sentència d'instància (f. 1.628 i f. 1.666 i ss.) pels següents motius: 1er) discrepa de la tesi de la sentència, de que el contracte que unia les parts era de mediació o intermediació entre fabricants (xinesos) i distribuidor (Saytes 2001 SL) estant l'actora Simdana entre un i altre i, com intermediari, no responent dels productes, perquè està orfe de prova aquesta construcció; 2on) no s'ha impugnat cap document; tampoc la pericial on consten els defectes; no hi ha contrapericial; l'únic que no és pacífic és l'informe de l'economista Sr. Francisco ; 3er) Simdana no era simple comissionista; han mantingut Simdana i Saytes dues fórmules de relació; en un primer moment (finals de 2004/primavera 2005) Simdana subministrava a Saytes sense que aquesta tingués cap relació amb el fabricant xinès; posteriorment, per evitar-se Saytes tota l'operativa aranzelària, convenen Saytes i Simdana que aquesta darrera farà d'intermediari entre Saytes i el fabricant xinès obrant una comissió del 2% si es tractava d'un proveïdor dels que aportava Saytes (Media-Markt, Carrefour, tec.) i un 5% si es tractava d'un dels que aportava Simdana; i això resulta de la documental obrant a les actuacions; 4rt) els fets que ens ocupen són en part de quan regia la primera fórmula; així hi ha 2418 unitats defectuoses d'una comanda de 18.800 mp3; valen 107.941,25 euros; el que reclama Simdana és en base a la segona fórmula; valen 40.963,06 euros; el que reconvé aquesta part és el valor de la diferència entre el valor dels productes defectuosos comprats segons la primera fórmula i el que reclama l'actora en base a la segona; 66.978,19 euros; 5è) l'adversa ha reconegut les incidències a través de diversos correus electrònics: un comissionista no es preocupa dels defectes del subministrat, i en canvi això passa al doc. 163, 167, 168, 172, 173, 176 -on es comprometen a gestionar la solució-, 177, 178 179 i 188 de la contestació, ; 6è) que hi hagué un temps que Samdana no era comissionista ho revelen els docs. 1 a 24 de la contestació (factures per venda); 7è) quant als terminis de devolució del CCom., no són aplicables en tant no s'exercita una acció de sanejament per vicis ocults sinó una de danys contractuals; 8è) quant a l'informe Francisco , està fora de lloc en un informe econòmic extraure conclusions jurídiques. Postula la revocació i la desestimació de la demanda i l'estimació de la reconvenció.

La part actora s'oposa (f. 1.693 i ss.) pels següents motius: 1er) la sentència està motivada i treballada i el recurs no afegeix cap fonament a la contestació i demanda reconvencional; 2on) la relació que unia les parts era la del contracte de comissió; l'actora només intermediava i no assumia el risc de les operacions; reconeix que en un primer moment rebia una provisió de fons per pagar als fabricants xinesos i cobrava una comissió per dita intermediació; després les mercaderies s'abonaven als xinesos per la seva mediació i després, des de 2005, directament; les mercaderies, de sempre van ser trameses directament dels fabricants xinesos a Saytes 2001 SL; 3er) de considerar-se que és una compravenda mercantil, aleshores regeixen els terminis dels arts. 336 i 342 CCom .; no hi ha documents de reclamació o requeriments en forma fets per l'adversa; ni documentació on consti que Simdana

ha assumit la responsabilitat que se li atribueix; mai va examinar Saytes 2001 SL la mercaderia, que subministrava directament als seus clients; mai va complir amb els preceptes esmentats del CCom.; 4rt) els documents que suposadament; després d'analitzar més de 400 documents, de cap d'ells resulta de forma precisa quins són els defectes que ara denuncia; ni que es corresponguin els aparells defectuosos que diu tenir als seus stocks amb els adquirits entre novembre de 2004 i primavera de 2005; hi ha una imprecisió probatòria que no permet tenir per provat el que invoca la recurrent; ans al contrari, hi ha devolucions al llarg de 2005 i 2006 i encara es continua comprant aquests mp3 als xinesos, fins i tot sense intermediació d'aquesta part; les relacions entre les parts es van iniciar el novembre de 2004 i van finalitzar el gener de 2006; des de gener Saytes 2001 SL compra directament als fabricants xinesos, els mateixos models de mp3 (doc. 160 contestació); 5è) és impossible saber quan van ser adquirits els 2418 mp3 defectuosos de que ens parla l'ara recurrent; ni la mateixa demandada ho sap; tampoc el perit Sr. Cristobal ; els docs. 219 a 316 són llistats d'operacions (de vendes o devolucions) a clients de Saytes i els docs. 317 a 417 els comprovants de les devolucions dels mp3 comprats per mediació de l'actora; el llistat de devolucions dels docs. 219 a 316 es correspon amb les devolucions que consten als 317 a 417; només els docs. 265 a 268 són de vendes entre gener i març de 2005; en aquest moment, ven més de 3800 mp3 a tercers i en compra només 3200 a través de l'actora...; 6è) les devolucions que consten als docs. 317 a 417 reflectides als docs. 219 a 316 són devolucions entre abril de 2005 i juliol de 2006; i de mp3 comprats després de la primavera de 2005; la devolució 1478, doc. 321, és d'una venda de 4-10-2005; alguns productes retornats es reconeix que van ser reparats per la pròpia Saytes SL; altres eren tramesos directament als proveïdors xinesos (docs. 25 a 193); durant 2005 i 2006 s'han enviat a reparar a Xina gran quantitat de mp3 (docs. 66, 86, 99, 104, 105, 107, 108, 149, 151, 158, 159, 160, 165, 167, 171, 172, 173, 176, 178, 189, 191); també resulta això dels documents "A" (6, 8, 19, 22, 28, 34 -dels 7, 17, 19, 24, 40, 43, resulten retornades reparades moltes untats-) i "C" (2 -llistat de 1425 unitats reparades-); 7è) els més de 400 documents de la demandada fan prova en contra seva, però també ho fan la resta de proves com les pericials; 8è) la pericial Don. Cristobal fou impugnada contràriament al que diu la recurrent; dit perit reconeix que desconeix si estaven totes les unitats que diu al seu informe perquè no va comprovar que dintre l'embalatge realment hi hagués un mp3 (min. 15:09 DVD 2), si han estat adquirits a través de l'actora o directament a tercers (min. 15:22 DVD 2), la data d'adquisició (min. 15:30 DVD 2) i si s'han venut després o no; no es pot saber, per tant, si els mp3 dels seus stocks són els adquirits entre novembre de 2004 i primavera de 2005; 9è) no hi ha contrapericial. Postula la confirmació.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora (27-7-2006), en qualitat d'intermediadora entre fabricants i distribuïdors de productes electrònics, encarregada per la demandada per a localitzar proveïdors, supervisar el procés de producció i embalatge, a canvi d'un percentatge o comissió del 5% net, reclama de la demandada la suma de 40.963,06 euros per factures de comissions impagades a partir d'agost de 2005 (núms. 89, 93, 96, 97, 104, 106, 107, 114, 115, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 132, 5-2006, 6-2006, 7-2006, 8-2006, 9-2006), que acompanya (f. 76, 89, 99, 108, 104, 114, 117, 120, 125, 133, 137, 141, 147, 154, 159, 164, 169, 172, 178, 183, 188, 193, 198 i ss.); acompanya requeriments successius múltiples a partir de 3-11-2005 a 25-1-2006 (f. 199-215).

b) A la contestació, la demandada va sostenir que hi havia hagut dues fórmules de col·laboració amb l'actora; en un primer moment, fins la primavera de 2005, Saytes 2001 SL no mantenia cap relació amb el fabricant i el seu únic operador era l'actora; després (hi ha un correu electrònic de data 16-9-2004 (f. 1.496) que dóna a entendre aquest canvi de relació, deixant l'ara actora d'assumir cap risc però quant a cost de mostres, prepagament i transports, reduint els seus marges al mínim); l'actora només fou intermediària, a comissió (un 2% cas de fabricant que aportava Saytes i 5% en altre cas); sosté que quan es regien per la primera fórmula va subministrar l'ara actora gèneres que van ser facturats i pagats (factures al f. 245 i ss.) per import de 107.941, 25 euros; entre els gèneres comprats estaven 18.800 unitats de mp3 de diferents models (al f. 1506 consta la factura 106/2004 de 26-11-2004 per 6.000 mp3 flash rectangulars de 256 Mb; al f. 1507 el despatx duaner de la factura 29/2005 d'altres 2010 unitats mp3 flash de 256 Mb el 9-2-2005; despatx corresponent a la factura 4/2005 d'altres 2000 unitats d'1 Gb i 1000 de 256 Mb el 17-1-2005 al f. 1510; despatx duaner corresponent a la factura 30/2005 de 1005 unitats d'1 Gb a 9-2-2005, f. 1513; despatx corresponent a la factura 31/2005 de 1500 mp3

de 256 mb a 14-2-2005 al f. 1516; despatx corresponent a la factura 47/2005 de 3000 mp3 de 512 mb a data 5-4-2005 al f. 1519 (tots de Mars Thecnology); despatx duaner corresponent a la factura 42/2005 de 1500 mp3 de 256 Mb a data 14-3-2005 al f. 1522 (aquest de Bim/Max); despatx corresponent a la factura 60/2005 de 1500 mp3 de data 2-6-2005 al f. 1525; despatx corresponent a la factura 119/2004 per 3000 mp3 de data 28-12-2004; despatx corresponent a la factura 18/2005 de 27-1-2005 per 2300 mp3 -1307 unitat d'1 Gb i 1005 unitats de 256 Mb-), dels que se n'han retornat per defectuosos 2.418 (49 del model 425-512 Mb; 1168 del model 419-256 Mb; 581 del model 421-256Mb; 408 del model 420-1Gb i 212 del model 422-512 Mb); càrrecs i albarans per devolucions (f. 612-1278) que únicament acrediten devolucions de 1130 unitats del model 419-256 Mb, 137 del model 425 de 512 Mb i 101 del model 422 de 512 Mb entre 10-2-2005 i 28-9-2006; acompanya inventari i dictamen de l'enginyer Don. Cristobal , de 24-10-2006, que sobre una mostra del 4,5% n'ha trobat un 97,5% que presenten errors detectables immediatament; i un 63,3% amb errors d'alimentació (f. 474-482, fotos al f. 484-488); acompanya també els correus electrònics de 5-3-2006 i 16-3-2006 en els que s'hauria posat de manifest aquests problemes a l'ara actora (f. 460) i l'actora ha reconegut aquestes incidències (doc. 25 a 192, f. 268-473); sosté que se li deu per aquests mp3 defectuosos la suma de 66.978,19 euros i els reclama en reconvenció; amb quin crèdit pretén compensar el deute.

c) De la documentació comercial aportada per la demandada destacarem que consta un correu electrònic de 14-6-2005 on es diu que s'han tramès 92 mp3 de 256 Mb i 118 d'1 Gb, import 199,50 euros (f. 306) a reparar a Mars Thecnology; a 25-8-2005 (f. 326) contesta l'ara actora dient que està pressionant Richard, un dels fabricants de mp3 dels que més unitats defectuoses han arribat per tal que indemnitzés l'ara demandada; reclama la tramesa de dades bancàries; un correu (f. 330) de 20-9-2005 de l'ara actora li diu a l'ara demandada que trameti les 700 unitats defectuoses a Mars Thecnology Development Limited (Hong-Kong), a 17-11-2005 (f. 344) un correu de l'ara demandada a l'ara actora li dóna compte de 75 unitats del model 425-512, 26 del 422-512, 137 unitats del model Airboard 512, 45 del 420-1 Gb, 36 del model Wind 512, 140 del model 421-256 i 170 del 419-256, i pregunta quan els retornaran els que ja van enviar per ser reparats; li contesta l'ara actora a 22-11-2005 (f. 345) que els models que sap segur que són de Richard són els 420, 421 i 419; respecte de Wind i del model 425 diu

que Toptec li demana trametre'ls a Kai Chuk Tai Express Limited (Hong Kong); a 2-12-2005 (f. 352) els contesta l'ara actora que les unitats reparades de Richard han estat ja retornades per UPS; un correu de 21-12-2005 aclareix (f. 364-365) que les factures 96 i 97 són de 1000 unitats Wind i 1000 unitats Cloud_Tracy, les 106 i 107 a despeses del segon i tercer pagaré i les 104, 124 i 125 a diferències entre els pagarés tramesos i el que s'havia de pagar; les 114 i 115 són de 2000 disc-man i 2000 Cloud_Tracy; un altre correu de 23-12-2005(f. 366) aclareix que les factures 126, 127, 128, 129 i 130 són de les comissions de mercaderies lliurades a 22-12-2005, i recorda que resten pendents de pagament la totalitat de les 89, 93, 106, 107, 124 i 125; nou recordatori de que no s'han pagat les 89, 93, 104, 106, 107, 114, 115, 124, 125, 126, 127, 128, 129 i 130 a data 28-12-2005 (f. 370); un correu de 29-12-2005 estableix els imports correctes -els que ara es reclamen- de les factures 89, 96, 97, 106 i 107 (f. 380); nou correu amb el llistat de les factures pendents a 16-1-2006 (f. 396) completat a 25-1-2006 perquè mancaven les factures 96 i 97 (f. 408); se li recorda a 24-1-2006 un saldo pendent de 35.668,70 euros (f. 404); el to d'aquests correus és conciliador però cada vegada s'urgeix més la demandada a pagar; a 26-1-2005 el to ja no és conciliador i es queixa del retard (f. 410); un correu de l'ara demandada de 26-1-2006 pregunta com està el tema dels mp3 pendents de reparar (f. 411); la contesta és que fins el 8-2-2006 són les vacances de l'Any Nou xinès (f. 412-413); nova reclamació de pagament a 30-1-2006 (f. 415); a 3-2-2006 se li diu a la demandada que s'ha contactat amb un dels proveïdors de mp3 i que els repararan la setmana següent al 9 (f. 416); es demana per la demandada a 7-2-2006 (f. 418) i es facilita per l'actora a 13-2-2006 (f. 419-422) tot i dir que ja ho havia fet, el nom i adreça dels fabricants xinesos -Kai Chuk Tai Express Limited per als 425 i Wind, Technology Development Limited per als 419, 420 i 421, Raymond Chu per als airboat i 422 i Troptec Communication Company Limited per als disc-man-; aleshores el deute és ja de 40.963,06 euros i es reclama amb urgència; nova reclamació el 15-2-2006 (f. 428); i més apressant encara el 22-2-2006 (f. 445); segueix correu de 16-2-2006 dient l'actora a la demandada que Richard ha dit que trametrà els mp3 reparats en 10 dies (f. 429); el mateix dia diu que 75 unitats del model 425-512 i 36 unitats del model wind-512 estaran a punt per ser enviades des de Toptec en menys d'una setmana; afirma la fàbrica (Toptec) que només ha rebut 108 unitats però en tornarà 111; consta un correu electrònic de la demandada a l'actora

de 28-2-2006 on se li diu que no perdran més diners en els mp3 comprats fa un any i que encara no estan del tot reparats, estan espantats amb les devolucions que els arriben (de valor 120.000 euros, aleshores), s'han vist dirigits a un proveïdor que no era el seu i reclama abonament (f. 448); es reitera a 5-3-2006 (f. 460) queixant-se de que es retornen els mp3 defectuosos un cop han estat reparats a Xina, i que mentrestant han perdut el 60% del seu valor; en veure's condicionat el pagament a que Richard trametés les unitats reparades pendents i fins i tot un nou lot de defectuosos que estaria a punt de ser-li enviat, l'ara actora suggereix signar un compromís de garantia de dita reparació però demana abans urgent pagament, a data 28-2-2006, assegurant que no es podran mantenir actius si no cobren almenys la meitat (f. 446); davant l'actitud de l'ara demandada, l'ara actora els manifesta a 1-3-2006 (f. 450) que no entra dintre les seves funcions recolzar econòmicament les despeses de les unitats defectuoses i li recorda que Richard mai abonarà res, que es limita a reparar, li reclama el total de factures aquí reclamat i li demana que clarifiqui si és que no pensen pagar en cas que Ricard no pagui cap compensació per gènere defectuós; li contesta l'ara demandada (1-3-2006) que aquest problema és de quan les factures eren de l'actora -no pas per comissions, sinó per vendes- i que és un problema de Simdana contactar amb el proveïdor i donar una solució; comunicat de l'actora a la demandada de 7-3-2006 (f. 467) on se li dóna compte que la companyia que s'encarrega de reparar els Airboats i el model 422 acaba de trametre 93 unitats blau 512 mb, 21 unitats plata 512 mb i 4 unitats plata que no són d'ells però que també han reparat; i reitera que les unitats de Ricahrd fa dies han sortit; el 15-3-2006 s'adona l'actora que la demandada ha tramès a Richard 632 unitats de 256 Mb i 69 d'1 Mb noves, directament, deixant-la al marge (f. 469); i comunicació a 16-3-2006 de negociacions amb Ricahrd, que demana saber primer quin número d'unitats defectuoses hi ha en total (f. 473).

d) Consta (l'ara actora a data 6-3-2006 li passa de nou) còpia del correu de 24-09-2004 on Simdana SL comunicava els nous preus dels mp3 rectangulars i invitava a l'ara demandada a fer comandes de milers d'unitats (f. 462), model de 128 mb, 256 mb, 512 Mb; segueix un altre correu d'aquella operativa (f. 464-465).

e) A la contestació a la reconvenció, l'actora principal nega que hi hagi hagut dos sistemes de relació diferents; manté que des de l'inici de les relacions -abans es feien

amb els actuals socis de la demandada que treballaven a Vivanco Accesorios SA- les mercaderies eren trameses des de Xina directament a la demandada (així ho acrediten les factures dels 18.800 mp3 119/2004, 42/2005, 31/2005, 29/2005, 18/2005, 4/2005, 30/2005, 60/2005 i 27/2005) i l'actora només intermediava localitzant proveïdors dels productes que interessava a la demandada i gestionant els tràmits duaners i aranzelaris pel sistema CIF; en cap moment Simdana SL té coneixement de si els gèneres tenen o no defectes, ni negocia les condicions -sí els preus-; les despeses d'importació les paga totalment Saytes 2001 SL; Simdana no és comprador i no ha de respondre de sanejament; que sabien els demandats que podien haver-hi problemes de qualitat amb preus tan ajustats; i que des de març de 2005 va anar queixant-se de devolucions; que va sol·licitar l'adreça dels fabricants per a retornar el gènere per a reparació o reposició i fou la pròpia demandada qui va trametre les unitats defectuoses a Xina; i des de Xina era retornada reparada; molts defectes es va acabar sabent que eren per manipulacions dels usuaris (correu de 20-2-2006 al f. 1475-1476); van acordar una etiqueta de seguretat el març de 2005; però es va continuar produint manipulacions, segons Mars Thecnology (correu electrònic de 3-11-2005) i Toptec Communication Co. Ltd. (correu de 18-12- 2006); des de gener de 2006 tota relació entre la demandada i els fabricants xinesos és directa (vide correu de 3-2-2006 al f. 1.448 i 1474); les devolucions que invoca la demandada són entre juny de 2005 i abril de 2006; no s'ha fet protesta d'avaries, ni s'ha denunciat en el temps legalment previst; siguin 30 dies o sis mesos, l'acció ha caducat; acompanya la factura 18/2005 de 3.000 unitats de mp3 (f. 1303) i 19/2005 de 3.000 mp3 512 Mb (f. 1305) i un seguit de grups de correus electrònics dels que es desprèn que l'ara demandada va demanar l'adreça dels fabricants per fer reparar o que li canviessin els defectuosos i que l'ara actora li va facilitar; comencen aquests correus el mateix gener de 2005 (f. 1306-1307) i a l'estiu ja són de 1.500 unitats de 256 Mb (f. 1312, 1313 especialment, 1314 i ss.) el setembre 700 unitats més (f. 1324); consten arreglats a 24-10-2005 (f. 1330) 394; a 17-11-2005 hi ha 1329 unitats més per reparar (f. 1337); sembla ser (f. 1356-1359) que a 13-9-2005 se n'havien enviat de 700 a 717 unitats a Xina -Mars Thecnology- i n'hi havia de 757 a 1059 pendents d'enviar; un correu de Simdana a Richard Tian (Mars Thecnology) de 28-9-2005 (f. 1464-1465) diu que són més de 1400 unitats les reparades; segons el propi Richard (f. 1466) a 3-11- 2005 s'havien reparat 1.425 unitats; a 16-2-

2006 Toptec havia rebut 108 unitats per reparar (f. 1365 i 1470); a 16-2-2006 Richard -Mars Thecnology- dóna compte d'haver rebut altres 247 unitats per reparar (f. 1469) i haver-les retornat reparades el 3-3-2006 (f. 1458); a 7-3-2006 l'empresa que arreglava els Airboats i el model 422 n'havia rebut i reparat 108 (f. 1.367); en total, de tot plegat resultaria que s'han reparat i retornat a la demandada 2.174 unitats entre gener de 2005 i març de 2006.

f) L'informe del perit economista Don. Francisco de data 21-12-2006 (f. 1536 i ss.), fet a requeriment de l'actora, un cop analitzats els comptes de l'actora en relació a la demandada, conclou que el saldo deutor és el reclamat i, més enllà d'una perícia purament comptable fa una anàlisi econòmica de les relacions entre les parts i conclou que sempre van ser d'intermediació, que o bé no es va comprovar si hi havia defectes als mp3 pe part de l'ara demandada o bé aquests no en tenien, perquè no es va denunciar al moment de la recepció; ni es van retornar per abonament o canvi al fabricant xinès; d'on dedueix que Simdana SL no ha de respondre per aquesta causa front de Saytes 2001 SL.

g) Al judici celebrat el 27-9-2007 (f. 1610 i ss. i DVD) declara com legal representant de Saytes 2001 SL el Sr. Oscar (min. 23:20 i ss. DVD segons l'acta, però que no s'ha gravat, ja que aquest es posa en marxa quan ja fa una estona que declara la representació de l'actora- ); la legal representant de la actora, Sra. Trinidad (min. 0:001 i ss. DVD 20070927_ 103900_072 que es conté a l'únic disc que obra al f. 1.613, que conté la gravació de l'audiència prèvia al clip 20070528_133927_ 072 i el 20070927_114358_069 que conté les pericials i conclusions) manifesta que ella es limitava a transmetre les comandes de Saytes a Xina; els preus que fixava Xina els transmetia a Saytes així com els descomptes, etc.; totes les instruccions venien de Saytes; mai es va extralimitar; els costos els pagava Saytes, tot; de la compra i de la devolució; Saytes els girava per transferència normalment primer el 30% i després d'arribar, el 70% restant del total; això quant a la compra que incloïa el noli i l'assegurança; les unitats defectuoses: ells corrien amb les despeses de reenviament a Xina; Simdana SL mai ha assumit cap risc; des d'octubre de 2004 a gener de 2006 ha rebut molts correus on es queixaven d'unitats defectuoses, de Saytes; però reclamar-los per això, no; el perit Don. Francisco (min. 2:50 i ss. del clip 20070927_114358_069) es ratifica en el seu informe; l'actora era un tramitador d'un seguit de gestions; sempre ha estat la mateixa intervenció, per compte de; les despeses de mercaderies les

pagava la demandada; no és llicenciat en dret encara; l'objecte de la perícia era veure el saldo deutor que hi havia a favor de l'actora o de la demandada i veure quin tipus de relacions comercials s'havien establert entre les parts; no ha contactat amb la demandada; les seves fonts són de Simdana SL; que la reclamació s'havia de fer immediatament ho treu de la seva experiència professional en el comerç; Saytes enviava provisió de fons a Simdana SL i aquesta pagava per compte de Saytes als fabricants xinesos; i el perit Don. Cristobal (min. 10:01) que s'afirma i ratifica en el seu informe; reconeix que ha fet un examen aleatori dels mp3 i ha trobat defectes que no es corresponen amb manipulació; la majoria de defectes són de bateria, que es descarreguen; no és observable al primer examen sinó passats uns dies; va comptar els palet, les caixes de cada palet i les unitats de cada caixa; va escollir caixa per caixa tres o quatre articles; no ha fet una comprovació exhaustiva de totes i cadascuna de les unitats; total, 109 unitats escollides a l'atzar; no solament de superfície; l'inventari es basa en el que deien les caixes; no pot saber de quin fabricant són, ni qui els ha retornat ni quan s'han venut.

Tercer. La sentència d'instància, de data 15-10-2007 (f. 1.615 i ss.) estima íntegrament la demanda i desestima íntegrament la reconvenció.

Els motius 1er, 3er, 5è, 6è i 8è del recurs combaten la sentència per errònia valoració de la prova, de la situació de fet creada entre les parts, postulant que abans de la primavera de 2005 la demandada venia a l'actora els productes dels fabricants xinesos directament, com si d'un agent d'aquells es tractés.

El motiu no pot prosperar. No hem detectat una errònia valoració de la immensa prova documental -especialment els correus entre les parts- obrant a les actuacions.

Estima la sentència d'instància -i aquest Tribunal ho comparteix- que la relació entre les parts ve de l'habilitat i experiència de l'actora per contactar amb fabricants xinesos de productes electrònics de baix cost. Per bé que entén provat que des de 2001 fins la primavera de 2005 es pagava als xinesos a través de l'actora, i des d'aleshores directament, això no desmereixia que a qui es comprava i es pagava era al fabricant.

A aquestes conclusions s'hi arriba també en base a la declaració del propi representant de la demandada.

Reconeix la sentència d'instància -i ho corrobora l'anàlisi de la prova en alçada- que hi van haver defectes

en molts dels productes facturats entre novembre de 2004 i la primavera de 2005, però també resulta evident que no es va reclamar ni a l'ara actora ni als xinesos compensació o substitució de productes.

Enlloc resulta que l'actora es fes responsable d'assumir la devolució del gènere defectuós directament o subsidiàriament, si no l'assumís el fabricant. Ni abans ni després de la primavera de 2005. El fet que estigui reconeixent a través d'un seguit de correus electrònics que hi han hagut incidències importants, i que es comprometi l'ara actora a cercar una solució davant els fabricants xinesos no els fa assumir la responsabilitat d'aquests.

Dels correus electrònics extrau que totes les promeses o compromisos de l'actor en aquesta matèria, d'intercedir davant els xinesos, eren maniobres per a poder cobrar.

Estem d'acord amb aquesta apreciació.

Qui assumia la responsabilitat per defectes front dels comerços de gran superfície que els distribuïa era la demandada, no pas l'actora, a qui mai se li va reclamar res. El propi legal representant de l'actora diu en la seva declaració que esperava del fabricant xinès una garantia de dos anys.

La posició de l'actora era, sens dubte, la pròpia d'un comissionista de venda. No assumia el risc del transport ni el seu pagament, ni el pagament de duanes. Tot ho pagava la demandada. La venda era per fórmula CIF (cost, insurance and freight) des de Xina a Barcelona; de manera que el fabricant xinès, amb càrrec al preu final, 30% per endavant i 70% restant al lliurament, contractava el transport i l'assegurança fins Barcelona. L'actor es limitava a transferir al seu través els diners de Barcelona a Xina, i mai "tocava la mercaderia".

Quant a l'informe econòmic del Sr. Francisco , és cert que va més enllà d'una pericial comptable destinada a fixar el saldo deutor segons un seguit de factures i altres documents comptables. Però tampoc es pot dir que extregui conclusions merament jurídiques, per bé que es nota que el perit, com aclareix al judici, a més d'economista és quasi llicenciat en Dret. La seva anàlisi de les relacions econòmiques, amb un seguit de taules de corrents de béns i serveis i capitals que recorden el model macroscòpic de Wilfred Pareto, és essencialment correcte, al marge de consideracions jurídiques, des d'un punt de vista de fixació dels successius intercanvis entre les parts implicades.

No poden prosperar aquests motius.

Quart. Els motius 2on, 4rt i 5è, en part lligat al quart, pretenen que estan acreditats tots els desperfectes que s'invoquen i que tots procedeixen de les relacions tingudes entre novembre de 2004 i maig de 2005. No tenim dubte que hi van haver molts desperfectes, però tampoc de que es va optar per retornar-los per reparar, i que després de moltes vicissituds es pot concloure que entre gener de 2005 i març de 2006 s'han retornat reparades 2.174 unitats.

Front de les 2.418 que pretén haver retornat la demandada (de la documental que aporta cal advertir que només en resulten retornats 1.368 elements, de manera que en resulten 2.174 fonamentalment del conjunt correus existents entre les parts).

L'anàlisi de la prova demostra que fins i tot per problemes no derivats de fabricació sinó de manipulació per part dels usuaris finals.

Unitats que haurien d'estar totalment reparades, per tant. O, en el millor dels casos, en no resultar que hagin estat retornats de nou pels comerços que són distribuïdors finals de la demandada, conformarien una petita diferència de 244 unitats. De manera que si es tracta de les mateixes unitats que es van retornar reparades, això prova que no van ser recomercialitzades. I, si no és així, la única conclusió -avalada per la manca de precisió de la pericial de la demandada quant a la procedència- és que es tracta d'altres remeses quin fabricant tampoc consta.

Però, al marge de tot això, el cert és que en cap moment és l'actora qui rep les unitats malmeses, ni qui les retorna reparades, ni a qui es reclama de nou per una suposada mala reparació, sinó un seguit d'empreses fabricants situades a Xina. Venedores i subministradores dels productes directament a la demandada, com ja hem explicat més amunt.

No poden prosperar aquests motius.

Cinquè. El setè motiu combat la referència als arts. 336 i 342 CCom . que es fan a la sentència. Tampoc pot prosperar. Malgrat que aquí no s'hagi establert una relació de venda entre actora i demandada i que realment la sentència, encara que la situï entre l'actora i un seguit de fabricants xinesos no demandats i, per tant, aliens del tot als efectes d'aquesta sentència, mai crearà cosa jutjada respecte d'aquells, el cert és que d'haver-hi hagut una venda entre actor i demandada no es podria ara reclamar per danys o desperfectes dels productes venuts atesos dits articles ni, d'haver-se demandat els xinesos, tampoc, ja que mai se'ls va intimar en moment oportú, a uns i altres,

de substituir els productes per defectes interns, ni se'ls ha demandat per responsabilitat per fabricació de productes defectuosos. Tampoc podria prosperar, com pretén ara la recurrent, una acció de responsabilitat contractual per incompliment del contracte suposadament de subministrament contra la demandada, quines funcions de mera intermediació, no essent agent dels fabricants, no incloïen l'assumpció de responsabilitat per productes defectuosos ni l'obligació de retirar del mercat aquests i retornar-los al fabricant.

Cosa diferent -potser- seria si l'acció s'hagués articulat com a supòsit de responsabilitat contractual (culpa in eligendo essent seva l'elecció, com sens dubte consta que fou, del fabricant) per haver recomanat i conduït a la demandada a relacionar-se amb fabricants incomplidors o que no donessin un correcte servei post-venda, acció que realment no s'ha deduït en aquest sentit.

El que ens ha de dur a desestimar íntegrament el recurs.

Sisè. Les costes de l'alçada s'imposen al recurrent ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part demandada contra la Sentència dictada a data 15 d'octubre de 2007 pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Granollers a les actuacions del procediment ordinari núm. 1009/2006 (Rotlle núm. 181/2008) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l' alçada a la part recurrent.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, dinou de novembre de dos mil vuit; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l'han dictat, es dóna a l'anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.