Sentencia Civil Nº 612/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 568/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 568/2010-B

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN Nº 366/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 612/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª.MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a tres de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Separación nº 366/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell, a instancia de Dª. Manuela representada por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Vidal Farre y dirigida por la Letrada Dª. Miriam Alonso Fernández contra D. Jose Manuel representado por la Procuradora Dª. Ester Grasa Graell y dirigida por la Letrada Dª. Mª. Isabel Garcia Ruiz y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de Diciembre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación de Dª. Manuela contra D. Jose Manuel estableciendo una pensión de alimentos a favor de la hija menor Thalia por importe de 300 euros mensuales a ingresar en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión se actualizará anualmente de conformidad al IPC que fije el INE u Organismo que lo sustituya para la Comunidad de Cataluña. Los gastos extraordinarios que sean necesarios, tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por ambos progenitores por mitad. Los demás gastos extraordinarios no necesarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre previo acuerdo entre los mismos.- No procede imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTICUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia dictada en sede de procedimiento de modificación de medidas definitivas fijadas en sentencia de guarda y custodia de menor, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es combatida por ambos litigantes quienes denuncian error en la valoración de la prueba. El Sr Jose Manuel insiste en su recurso en la procedencia de la reducción hasta 150 euros mensuales. La Sra Manuela se opone al recurso e impugna la sentencia. Ya no reitera el aumento de la pensión de alimentos fijada en 300 euros mensuales para la hija común menor de edad, Talía, a los 500 euros solicitados en la demanda con abono íntegro de los gastos extraordinarios sino que exclusivamente pretende se mantengan los 300 euros mensuales inicialmente pactados y recogidos en la sentencia de 29 de mayo de 2002 aunque por error consigna la fecha del convenio regulador expresada de forma incorrecta (7 de diciembre de 2001). El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por el Sr. Jose Manuel e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2002 fijaba en cincuenta mil pesetas (300 euros) mensuales, actualizables de conformidad al IPC la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija común menor de edad Thalia aprobando el convenio regulador suscrito por los progenitores abonándose los gastos extraordinarios al 50%.

La resolución aquí recurrida, tras valorar en conjunto la total prueba practicada, reduce en el fundamento tercero la pensión que con las actualizaciones alcanzaba ya los 366,14 euros mensuales a 300 euros por considerar que ambos gozan de buena salud, no tienen impedimento para trabajar y se encuentran en una situación precaria pero coyuntural así como que las obligaciones asumidas lo fueron por voluntad del demandado y no pueden perjudicar a la menor y las necesidades básicas de la misma aunque señala que es evidente que existe una reducción de su capacidad económica. Este razonamiento no encuentra adecuado reflejo en el fallo donde se desestima la demanda deducida por la Sra Manuela y nada se dice de la demanda reconvencional deducida por el Sr. Jose Manuel pese a recogerse el importe de 300 euros en lugar de los 366,14 iniciales, lo que debe ser objeto de la correspondiente rectificación e integración a través de la presente resolución y al amparo del artículo 214 LEC , al tratarse de una omisión derivada de error de transcripción.

Dicho lo cual, la sala no puede compartir este razonamiento. La situación económica del Sr. Jose Manuel se ha visto claramente desmejorada. Al tiempo de la contestación a la demanda era apoderado de la empresa EVAN SISTEMAS SL y desde junio de 2007 no percibe nómina alguna. En el acto de la vista manifestó que sus ingresos se reducen a 700 euros del alquiler de la vivienda de su propiedad sita en Barcelona y ha pasado a residir en casa de su hermana. Consta acreditado en autos que la sociedad a través de la cual el Sr. Jose Manuel operaba en el ámbito de la construcción realizando trabajos de reforma ha cesado en su actividad, mantiene deudas con la seguridad social y todas sus propiedades están hipotecadas como recoge la sentencia recurrida. Sólo el impago de las cuotas correspondientes a los préstamos hipotecarios suscritos con la Caixa de Sabadell asciende a 254.366,62 euros lo que ha generado demandas de ejecución de los préstamos en cuestión. ( folios 98 a 104).

Aun en el supuesto de entender que existe algún ingreso más de los 700 euros mensuales que se afirman percibir, si se tiene en cuenta que el padre debe atender además la pensión de alimentos de la hija habida en una posterior relación afectiva, resulta inasumible la cuantía establecida en la sentencia recurrida. El hecho de que el Sr. Jose Manuel aceptara en sede de ejecución de la sentencia del año 2002 el abono de los atrasos y de la pensión de alimentos en cuantía total de 400 euros no supone la aceptación de esa cantidad también en este procedimiento en el que precisamente se dirime la revisión de la cuantía establecida ante el cambio de circunstancias.

Atendidos los hechos acreditados, reveladores de una situación que no es coyuntural, procede estimar en parte el recurso del Sr. Jose Manuel y reducir el importe de la pensión de alimentos y desde la fecha de la presente resolución a 200 euros mensuales. Sin perjuicio de que, de variar las circunstancias expuestas pueda instarse su modificación al amparo de lo previsto en el artículo 80 del Codi de Familia de Catalunya en relación con el artículo 775 de la LEC .

Correlativamente y por lo razonado anteriormente, la impugnación de la Sra. Manuela debe ser desestimada aunque en puridad y dados los términos de su escrito impugnatorio en puridad había abandonado su inicial pretensión de incremento de la pensión de alimentos persiguiendo exclusivamente mantener la cuantía ya existente.

TERCERO.- Estimado en parte el recurso del Sr. Jose Manuel no procede efectuar especial declaración sobre las costas generadas por la apelación y atendidas las dudas de hecho concurrentes tampoco procede efectuar especial declaración sobre las costas derivadas de la impugnación, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Jose Manuel y desestimada la impugnación formulada por Doña. Manuela contra la sentencia de fecha 23 de Diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell en autos de Modificación Medidas Separación nº 366/2008 de que el presente rollo dimana y en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, procede revocar parcialmente la expresada resolución y en su lugar dictar otra desestimando la demanda deducida por Doña Manuela contra D Jose Manuel y estimando en parte la demanda reconvencional deducida por el Sr. Jose Manuel contra la Sra. Manuela fijar desde la fecha de la presente resolución en 200 euros la pensión de alimentos con cargo al Sr. Jose Manuel cuya forma de pago y criterio de actualización será el señalado en la sentencia recurrida, permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.