Sentencia Civil Nº 612/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 205/2010 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 612

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 205/2010

JUICIO Nº 998/2008

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de noviembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso ARENAL SUR 21, S.A. (PROMOTORA INMOBILIARIA PRIENESUR S.A.) que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. TERESA GARRIDO SANCHEZ y defendido por el Letrado D. ARACELI MUÑOZ GONZALEZ. Es parte recurrida Manuel Y Candida y Gregoria que está representado por el Procurador D. CECILIA MOLINA PEREZ , que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3/9/09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Cecilia Molina Pérez, en nombre y representación de DON Manuel , DOÑA Candida Y DOÑA Gregoria , contra ARENAL SUR 21, SOCIEDAD ANÓNIMA, sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes:

1º) Declarar resuelto el contrato privado de compraventa suscrito entre las partes mediante documento privado de fecha uno de febrero de 2.005, referido a la vivienda situada en la Promoción " DIRECCION000 ", Bloque NUM000 , Portal NUM001 , Nivel NUM002 , Planta NUM003 , Letra E, así como sobre el aparcamiento número NUM004 y el trastero número NUM005 de la misma Promoción, situados en la planta NUM006 , procedente de la finca matriz identificada como parcela nº NUM007 del Proyecto de Reparcelación del Sector SP-4.2, de Benalmádena, debiendo la demandada restituir a los demandantes la parte del precio abonado, ascendente a SESENTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (6.034,74 euros).

2º) Condenar a ARENAL SUR 21, SOCIEDAD ANÓNIMA a abonar a DON Manuel , DOÑA Candida Y DOÑA Gregoria la suma de SEIS MIL TREINTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (6.034,74 euros) en concepto de penalización pactada.

3º) Condenar a dicha demandada al abono del interés legal de dichas cantidades desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

4º) Imponer a la demandada las costas procesales devengadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17/10/11, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimado la demanda interpuesta por la actora por incumplimiento del plazo de entrega, acuerda la resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción firmado por ambas partes, condenando a la entidad demandada a la devolución de la suma de 60.347,42 €, más la suma de 6.034 € en concepto de cláusula penal, se alza la demandada-apelante, alegando: a) inexistencia de incumplimiento de las obligaciones de la entidad recurrente, por cuanto la fecha de entrega quedó fijada en la del 31 de Octubre de 2.006, siendo así que, la fecha del certificado final de obra es de 17 de Julio de 2.006, obteniéndose la licencia de primera ocupación con fecha de 14 de Agosto de 2.006; b) el requerimiento para el otorgamiento de la escritura es un elemento accesorio del contrato, de modo que no puede considerarse que haya existido en el presente caso un incumplimiento del contrato; c) los compradores no comparecieron en las oficinas de la entidad vendedora dentro de los veinte días anteriores a la fecha del otorgamiento de la escritura, a fin de confirmar la fecha y liquidar las cantidades pendientes, tal y como se les informó en su día; d) inexistencia de frustración del objeto del contrato por la incomparecencia de la vendedora en la Notaría; e) el plazo de entrega no era un elemento esencial del contrato.

La parte actora-apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En relación al primer motivo del recurso, se dice por la parte apelante que no ha existido incumplimiento de las obligaciones de la entidad recurrente, por cuanto la fecha de entrega quedó fijada en la del 31 de Octubre de 2.006, siendo así que, la fecha del certificado final de obra es de 17 de Julio de 2.006, obteniéndose la licencia de primera ocupación con fecha de 14 de Agosto de 2.006.

La recurrente no puede negar el hecho evidente de que la finalidad esencial de todo contrato de compraventa de vivienda en construcción es, desde el punto de vista del comprador, la entrega de la vivienda en la fecha pactada, y por entrega de vivienda ha de entenderse la puesta a disposición del comprador del objeto de la venta, lo que, ordinariamente, se verifica con la traditio, que puede llevarse a cabo tras (o ficticiamente en el propio acto) el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y pago del resto del precio, conforme a lo pactado.

De modo que, la expedición del certificado final de obra y la obtención de la licencia de primera ocupación, aún siendo elementos previos y necesarios para la entrega efectiva de la vivienda, no suponen sin más, que la entrega se ha efectuado, pues, como ocurre en el presente caso, aún habiéndose obtenido la licencia de primera ocupación con fecha de 14 de Agosto de 2.006, la vivienda, a fecha de Octubre de 2.007, no había sido entregada, ni se llegó a otorgar la escritura de compraventa en la fecha prevista del 28 de Noviembre de 2.007, por incomparecencia de la entidad vendedora en la Notaría. Es decir, que previéndose la entrega de la vivienda en el contrato para el 31 de Octubre de 2.006, esta no se lleva a cabo, y a pesar de la prórroga concedida al vendedor por tres meses a contar desde la obtención de la licencia de primera ocupación, no se verifica la entrega, dejando transcurrir la apelante un largo período de tiempo (un año) hasta que, en Octubre del año 2.007, requiere a los compradores para el acto del otorgamiento de la escritura, acto al que, sorpresivamente y sin causa justificativa alguna, no comparece la entidad vendedora.

En consecuencia, ni la expedición del certificado final de obra ni la obtención de la licencia de primera ocupación puede exculpar al recurrente de un incumplimiento contractual claro y manifiesto: la vivienda no ha sido entregada ni en el plazo ni en la prórroga previstos.

TERCERO.- En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

Como se dijo por esta Sala en sentencia de fecha 17 de Marzo de 2.003 , en relación con la mora en el cumplimiento de la obligación de entrega de viviendas en construcción en el plazo convenido, "el establecer plazo para la terminación de la construcción y entrega de la vivienda, no puede llevar a decir como hace la recurrente que la ejecución y puesta a disposición de dicho inmueble dentro de un período determinado no fuese un elemento esencial del contrato para el comprador o determinante de éste, pues se convino expresamente. Y la interpretación dada en la instancia no cabe calificarla de ilógica. Además, el art. 5.5 RD 515/1989 establece la exigencia de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción se ha de hacer constar «con toda claridad la fecha de entrega»; donde la finalidad protectora del comprador consumidor se cumple al producirse la mora del vendedor con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista, ya que no puede sujetarse al acreedor a una espera indefinida, como en última instancia parece pretender la apelante en apoyo de su pretensión absolutoria . Por lo que se ha de afirmar de manera absoluta que la parte vendedora no ha cumplido el requisito que exige el exacto cumplimiento de aquello que le incumbía, cuando se demoró 11 meses en la entrega de la vivienda, contraviniendo lo pactado ( STS. 26/09/2002 ). De lo cual se alcanza la legítima pretensión de la demandante, que ante las perspectivas y demás circunstancias opuestas por la contraparte en atención a vicisitudes de la construcción que no por causas de fuerza mayor o caso fortuito, no acreditados, podía, efectivamente, esperar como expone en su demanda un moderado retraso en la entrega de su vivienda, pero en modo alguno una demora como la que se da en el caso".

Y esta misma Sala, en sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2.004 , estableció que "tampoco resulta exigible la denominada "interpelatio morae" del artículo 1.100 del Código Civil , pues tal requerimiento, conforme al dictado de dicho precepto, sólo entra en juego cuando el plazo no fue motivo determinante para establecer el contrato, lo que evidentemente no acontece en el caso objeto de revisión en esta alzada. En consecuencia resultaría de aplicación la excepción prevista en el apartado segundo de dicho artículo cuando establece que la intimación del acreedor no es necesaria para que la mora exista, cuando la propia obligación contractual, como aquí acontece, fijaba una fecha de entrega de la vivienda, porque así resultaba de la obligación contractual contraída por la promotora; resultando, además, que hallándonos ante una obligación reciproca, desde que uno de los obligados cumple con su obligación, comienza la mora para el otro, sin que se tengan noticias que la actora no hubiere asumido su contraprestación. Y el hecho de que no se liquidara, no es más ni menos que la obligación que a la promotora competía, puesto que la liquidación respondía a una causa (finalización de la edificación y entrega del inmueble) de forma que de haber cobrado antes lo habría hecho indebidamente".

De la estipulación primera del contrato y de la condición general sexta se infiere, claramente, que la fecha de entrega era determinante en el contrato de autos, fijándose de forma expresa, como fecha máxima de entrega, la del 31 de Octubre de 2.006. Y tan esencial es el plazo de entrega que las partes acuerdan que, en caso de incumplimiento de la fecha de entrega, la compradora podrá optar entre la resolución contractual con derecho a una indemnización fijada como cláusula penal, o la concesión de un prórroga de tres meses a contar desde la obtención de la licencia de primera ocupación.

Y es que, el hecho de que las partes prevean la posibilidad de un retraso en la entrega de la vivienda (regulando sus consecuencias) no significa que dicho plazo de entrega no sea un elemento esencial del contrato, sino todo lo contrario, como lo demuestra el hecho de recoger en el mismo una cláusula penal para el caso de que, ante el incumplimiento de la fecha de entrega prevista, el comprador opte por la resolución contractual, y sin que el hecho de prever una prórroga suponga poner en entredicho tal calificación jurídica de elemento esencial, pues se trata de una opción que se concede al comprador, dado el interés que pueda tener el mismo en la adquisición de la vivienda.

En cualquier caso, y en relación a la referida prórroga, debe tenerse en cuanta que el establecimiento como fecha de entrega del plazo de tres meses a contar desde la obtención de la licencia de primera ocupación, puede ser abusiva, pues supone dejar en manos del vendedor la fijación de la fecha definitiva de entrega. En tal sentido, como ya se dijo por esta Sala en sentencia recaída en el Rollo de Apelación nº 146/2010 "se ha producido, por tanto, un claro incumplimiento contractual de la entidad demandada, que posibilita el ejercicio de la acción resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil , debiendo, además de declararse tal resolución contractual, decretar la devolución de las cantidades entregadas por la apelada, con los intereses correspondientes. Y es que n debe olvidarse que el plazo de entrega se fijó, contractualmente, en el mes de Diciembre de 2.007, y que, con carácter extraordinario, se admitió una demora de tres meses, de modo que, a partir de esta fecha, debe considerare que, todo atraso en la entrega de la vivienda es incumplimiento grave del contrato por parte del vendedor. Conviene resaltar, por otra parte, que la disposición contenida en cláusula tercera, punto 2, párrafo cuarto, del contrato, es claramente abusiva y totalmente oscura, por cuanto hace depender la entrega de la vivienda del momento de obtención de la licencia de primera ocupación, lo que supone tanto como dejar al arbitrio del vendedor el cumplimiento del contrato ( artículo 1.256 del Código Civil ), y porque la que determinación de la fecha de entrega de una vivienda es un elemento que se configura como esencial en la legislación protectora de consumidores y usuarios, que por conocida huelga citar, de modo que, dicha cláusula ha de entenderse como no puesta ( artículos 1.285 1.288 del Código Civil ), por oscura y contradictoria con la contenida en el párrafo primero del punto 2 de la cláusula tercera, que fija de forma inequívoca el mes de Diciembre de 2.007 como fecha de entrega, y con una posibilidad de prórroga de tres meses. Por otra parte, el art. 5.5 RD 515/1989 establece la exigencia de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción se ha de hacer constar «con toda claridad la fecha de entrega»; donde la finalidad protectora del comprador consumidor se cumple al producirse la mora del vendedor con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista, ya que no puede sujetarse al acreedor a una espera indefinida, como en última instancia parece pretender la apelante en apoyo de su pretensión absolutoria. Por lo que se ha de afirmar de manera absoluta que la parte vendedora no ha cumplido el requisito que exige el exacto cumplimiento de aquello que le incumbía".

CUARTO.- Debe rechazarse la afirmación que hace la recurrente de que la falta de comparecencia al acto del otorgamiento de la escritura pública carece de relevancia para poder ser considerado como un incumplimiento sustancial. Y es que, además del retraso producido en la fecha inicialmente prevista para la entrega de la vivienda, y además de haberse sobrepasado en exceso el plazo de los tres meses de prórroga que debían computarse desde la obtención de la licencia de primera ocupación, la entidad vendedora vuelve a mostrar su clara voluntad incumplidora al requerir a los compradores para el otorgamiento de escritura pública mediante la comparecencia en una Notaría en una fecha y hora determinadas, dejando voluntariamente de asistir a dicha comparecencia, a la que, sin embargo sí asistieron los compradores, por medio de apoderado con poder acreditado.

De esta manera, los compradores vuelven a ver frustrado el objeto del contrato, y deciden resolver el mismo por incumplimiento manifiesto de las obligaciones asumidas por la entidad vendedora. La excusa alegada por la recurrente de que los compradores no acudieron previamente a sus oficinas para concretar la fecha y liquidar el precio pendiente, está carente de todo rigor probatorio.

El recurso debe, pues, ser desestimado.

QUINTO.- Que al desestimarse el recurso procede imponer las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ARENAL SUR 21 S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga, con fecha de 3 de Septiembre de 2.009 , en los autos de Juicio Ordinario 998/08, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.