Sentencia Civil Nº 612/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 436/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 436 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón

Juicio Ordinario número 1490 de 2008

SENTENCIA NÚM. 612 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

En la Ciudad de Castellón, a veinte de diciembre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintitrés de febrero de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrada Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1490 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Cosme , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Sanz Yuste y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Encarnación Molina Ferrandanes, y como apelado, Construcciones Castellón 2000 S.A.U., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Ángeles D'Amato Martín y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Yago Ramos Thirache.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Pilar Sanz Yuste en nombre y representación de D. Cosme contra 'CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000, SAU, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones en su contra ejercitadas con condena en costas a la actora, y estimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Ángeles D'Amato Martín en nombre y representación de 'CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000, S.A.U' contra D. Cosme debo declarar y declaro la validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito por las partes en fecha 14 de julio de 2005, debo declarar y declaro que el actor reconvenido, como comprador, incumplió con sus obligaciones frente a la demandada, como vendedora, respecto al apartamento nº NUM000 , planta NUM001 , tipo NUM002 , orientación sur, con plaza de garaje y trastero sito en el EDIFICIO000 NUM003 (Oropesa del Mar), al negarse a pagar el precio y a otorgar escritura pública de compraventa, incurriendo en mora y, en consecuencia debo condenar y condeno al actor reconvenido a estar y pasar por dichas declaraciones, a cumplir con el contrato de compraventa de fecha 14 de julio de 2005 en las condiciones pactadas, a otorgar escritura pública de compraventa del apartamento descrito en el contrato por el precio de 195.088'68 euros más el IVA, del que se deducirá el importe pagado de 33.159 euros (IVA incluido) en el improrrogable término de tres meses y, si no lo hiciera o verificara voluntariamente, que se cumpla a su costa la sentencia y se otorgue por el Juzgado a costa del actor reconvenido la escritura, debo condenar y condeno al actor reconvenido al pago de los daños y perjuicios ocasionados a la vendedora por el incumplimiento del contrato, que serán los intereses legales calculados al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la sentencia y calculados desde el requerimiento judicial mediante la demanda reconvencional, hasta el completo pago y calculados sobre el importe pendiente de pago que asciende a 161.929'68 euros y, más las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Cosme , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia resolviendo sobre la cuestión que es objeto del procedimiento desestime en su totalidad la demanda o subsidiariamente estime la nulidad de la cláusula séptima del contrato o una moderación de la pena en virtud del art. 1152 del C.C . y la nulidad de la cláusula noventa y décima del contrato, con imposición en costas a la parte contraria.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con condena en costas al apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de junio de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 8 de noviembre de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de diciembre de 2012, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto no resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-D. Cosme planteó demanda frente a la mercantil Construcciones Castellón 2000, S.A.U., solicitando se declare la nulidad del contrato de promesa de venta suscrito entre las partes en fecha 14 de julio de 2005, tanto por nulidad del consentimiento prestado, así como por ser abusivas y por tanto nulas las cláusulas adicionales de desistimiento del contrato, así como la cláusula primera y séptima de dicho contrato, pidiendo que se condene a la demandada al reintegro de la totalidad de las cantidades entregadas por la parte demandante que ascienden a 33.159 €, y como consecuencia de ello que la propiedad del bien inmueble se declare de la parte demandada. Subsidiariamente, pide que igualmente se declare resuelto el contrato, en virtud del artículo 1152 del Código Civil , declarando la propiedad del bien inmueble a favor de la entidad demandada y una moderación equitativa de la cláusula penal séptima de dicho contrato y que se declare la nulidad parcial por su carácter abusivo de las cláusulas novena y décima de ese contrato y se las tenga por no puestas.

La parte demandada, Construcciones Castellón 2000 SAU, además de contestar la demanda formuló reconvención, solicitando se condene al demandado al cumplimiento del contrato y a otorgar escritura pública de compraventa, abonando el precio pactado del que se descontará las cantidades entregadas a cuenta, con la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato, que dice que será la del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la Sentencia y calculados desde el último requerimiento extrajudicial de 27 de febrero de 2007, o al menos desde el requerimiento judicial y sobre la cantidad pendiente de pago, 161.929'68 €.

La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda principal y estimó la reconvencional y es la parte demandante, el comprador, quien interpone recurso de apelación.

Alega en dicho recurso y en primer lugar que se ha producido error en la valoración de la prueba porque se ha demostrado con la prueba testifical que la técnica de venta fue muy agresiva, aun reconociendo que el procedimiento es legal, primero porque no se le dejó pensar si le interesa la conclusión del contrato, por lo que se ha producido un error en el consentimiento y además dice que se trata de un contrato de adhesión, al que le es aplicable la legislación de consumidores y usuarios, pidiendo con esa base la nulidad de la cláusula séptima del contrato, de la novena y la décima, todas ellas por ser abusivas y por vulnerar la legislación protectora de consumidores y usuarios.

En segundo lugar se refiere a la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligación, ante la situación económica del comprador y por la denegación del otorgamiento del préstamo hipotecario.

Su petición es que se revoque la Sentencia de instancia y que se desestime la demanda principal o subsidiariamente la nulidad de la cláusula séptima del contrato o la moderación de la pena en virtud del artículo 1152 del Código Civil y la nulidad de la cláusula novena y décima del contrato, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Comienza el apelante refiriéndose a las técnicas de venta de la otra parte que califica de agresivas y que dice que le han producido error en el consentimiento, por no haber podido pensar con tiempo suficiente si le interesaba la suscripción del contrato, pretensión y argumento que rechazamos.

Se reconoce por el propio apelante que primero se le dio una charla o conferencia el día 9 de julio de 2005, sabemos también que visitó el piso piloto y el complejo y que el día 14 de julio de 2005 firmó el contrato, en cuya cláusula adicional anexa se le concedía un plazo de tres semanas para desistir libremente del contrato, por lo que sí tuvo tiempo para poder decidir si continuar con ese contrato, sin que se aprecie error alguno en el consentimiento.

Pero es que además en la propia carta que el Sr. Cosme remitió a la vendedora en fecha 12 de febrero de 2007, más de un año y medio después de la firma del contrato, le expresaba literalmente que ' que hasta el día de la fecha esta parte no ha tenido problema alguno con esa empresa, habiendo estado de acuerdo en todo lo pactado en el referido documento y haciendo mención, de paso, a la seriedad de esa mercantil en cuanto a la forma de gestionar todo lo relativo a la venta del citado inmueble y compromisos adoptados.

También hacer mención que esta parte no ha incumplido lo establecido en el contrato, realizando todos los pagos puntualmente hasta la fecha, ya que en ningún momento dudó de la seriedad de la empresa y me movía la ilusión y entusiasmo con la que me embarque en esta empresa, contando con la profesionalidad de la parte vendedora que siempre es un tranquilidad con la que he contado.'

Y es después de realizar estas manifestaciones cuando se refiere al problema que ha tenido que es de él, y de carácter económico y en el que explica que ninguna entidad bancaria le concede un crédito, por lo que el motivo de la resolución del contrato, ni siquiera en ese momento, era por no haber podido prestar con tiempo suficiente el consentimiento.

En el mismo sentido la testigo Dª Zaira , que intervino en la venta por la vendedora, se refirió a que le había llamado el Sr. Cosme diciéndole que no podía seguir adelante con la compra, lo que ella transmitió a sus superiores que en aquel momento le dijeron que ya no podía haber marcha atrás.

En relación a la nulidad de las cláusulas séptima, novena y décima del contrato pide que se declaren nulas por abusivas por contravenir determinadas normas que cita, protectoras de consumidores y usuarios.

Debemos recordar de nuevo con mención de la Sentencia de esta Sala, núm. 360, de fecha 22 de noviembre de 2010 que ' Se pide la declaración de nulidad, por abusiva y desequilibrante, de la Cláusula Tercera que prevé la pérdida de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta en caso de incumplimiento de la compradora. Pretende la aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de defensa de los consumidores y usuarios, vigente a la firma del contrato y anterior al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre.

Sin embargo, no puede la demandante beneficiarse la legislación protectora que invoca ni, por ello, del contenido del art. 10.1.c de la Ley 26/1984 o de la enumeración de los tipos de cláusulas que deben considerarse abusivas contenida en la Disposición Adicional Primera de la citada Ley 26/1984 , tras la incorporación de la Directiva comunitaria 93/13/CEE.

La aplicación de la legislación protectora de consumidores que la demandante pretende se limita a quienes actúan con el carácter de destinatarios finales, tal como precisa el artículo 1.2 de lacitada Ley al acotar el ámbito subjetivo de la misma. Y es claro que no lo es Doña María Antonia como compradora de la vivienda. Recuérdese que al contestar al requerimiento resolutorio afirmó que 'dado que la compra de ese inmueble era como inversión' (folio 59 vuelto), por lo que no tenía el carácter de destinataria final de la vivienda, en la medida en que no era su intención destinarla a su residencia, fuera principal o secundaria.'

Lo mismo sucede en el caso enjuiciado en el que el demandante expresó, de acuerdo al documento núm. dos de la contestación a la demanda, que el motivo por el que compraba el apartamento era para invertir.

Pero además en relación a la cláusula séptima es cierto que no se establece una penalización similar si quien incumple es el comprador, que puede perder las cantidades entregadas a cuenta, que si es el vendedor, que únicamente debe devolver estas cantidades que le fueron entregadas por la otra parte, lo que no deja de ser un efecto propio de la resolución contractual, más los intereses legales hasta su devolución, pero en este momento, en que ningún incumplimiento de la vendedora se ha declarado, carecería de efecto alguno la declaración de nulidad de esta cláusula por esta razón.

Y se nos pide además una ponderación o moderación de la pena, con base al contenido del artículo 1154 y 1152 del Código Civil que ya la propia Sentencia ha aplicado, porque se ha optado por el cumplimiento del contrato y los únicos daños y perjuicios que se han concedido han sido el interés legal de la cantidad pendiente de abonar por la compraventa, 161.929'68 €, calculados no desde la fecha del requerimiento extrajudicial, como se pedía en primer lugar en la reconvención, sino desde el requerimiento judicial mediante la demanda reconvencional, incrementados en dos puntos desde la fecha de la Sentencia.

Además no se ha indicado en qué cantidad ni en qué forma se debe moderar esa cláusula penal.

Respecto de la cláusula novena entendemos que pueda pactarse que sea la compradora quien abone el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, el IBI, del ejercicio correspondiente a la fecha de la escritura y en relación a la cuestión de que también abone la plusvalía, que es el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, es mucho más discutible porque evidentemente a quien beneficia ese incremento es al vendedor. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2011, (ROJ:STS 7981/201), Recurso 438/2009 , ha unificado la doctrina en el sentido de entender que 'El pacto incorporado a un contrato de compraventa por el que se establece la obligación de pago del Impuesto sobre Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana a cargo del comprador queda sujeto al control de validez con arreglo a la legislación de consumidores entonces vigente.'

Pero esta doctrina no resulta aquí aplicable porque no concurre en el comprador la condición de consumidor por lo que no es posible la declaración de nulidad en la forma que se interesa.

Y en cuanto a la cláusula décima del contrato a lo único que se autoriza en la misma, por parte del comprador es que el vendedor pueda convocar la primera reunión de propietarios, para contratar los servicios precisos para el funcionamiento del edificio que únicamente se abonaran por el comprador desde la entrega de llaves o desde su ofrecimiento, por lo que tampoco consideramos que proceda declarar su nulidad.

Rechazamos por ello el primer motivo del recurso de apelación y también el segundo en el que alega la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligación.

Conocemos a este respecto que al menos dos entidades bancarias no han concedido al comprador el préstamo hipotecario, que ésta presta sus servicios para un Ayuntamiento que le adeuda determinadas cantidades, que tiene otra hipoteca de la que a fecha 18 de marzo de 2008 aun debía abonar la cantidad de 307.951'47 €, y que en fecha 16 de noviembre de 2011 vendió junto con su esposa otra vivienda de su propiedad por la cantidad de 126.000 €, abonando la cantidad de 16.066'91 € que tenía pendiente de hipoteca.

Con estos datos y desconociendo la situación económica real del comprador y su capacidad económica, podría ser dudoso si concurre una imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de la obligación, pero no es posible apreciar dicha imposibilidad desde el momento en que no hemos entendido que se trate de un consumidor, ya que su finalidad era la de invertir.

En nuestra Sentencia núm. 497, de fecha 22 de octubre de 2012 , hemos tratado esta cuestión en los siguientes términos aquí también aplicables ' Los argumentos expuestos en la resolución apelada son coincidentes con la reiterada doctrina jurisprudencial que ha declarado que para apreciar la imposibilidad sobrevenida como causa de resolución del contrato debe hacerse una interpretación restrictiva y casuística. La imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor que no debe hallarse en mora ( STS de fechas 14 de diciembre de 1.998 , 30 de abril de 2.002 , 21 de abril de 2.006 y 3 de abril de 2.009 ). La reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de de octubre 2.012, no apreció esa imposibilidad sobrevenida en los compradores que adquirieron con fines especulativos, argumentando que les podía haber generado una rápida ganancia, obteniendo un precio superior al pactado con la promotora, pero los compradores cuando se integran en un proceso de rápida obtención de beneficios con la consiguiente disposición urgente de la inversión, se están sometiendo a una situación de riesgo aceptado que no pueden intentar repercutir sobre la parte vendedora que ningún beneficio obtiene de las ulteriores ventas. Es decir, los compradores pretenden aceptar los beneficios de la especulación pero repercutiendo en la vendedora las pérdidas que se pudieran presentar, lo que es contrario a la buena fe.'

Procede por ello y en definitiva desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Cosme contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha veintitrés de febrero de dos mil doce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1490 de 2012, CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.