Sentencia Civil Nº 612/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 826/2012 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 612/2013

Barcelona, 15 de octubre de 2013

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo (Ponente)

Rollo n.: 826/2012

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) nº 840/2011

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 DE MATARÓ (ANT.CI-5)

Apelante: Ramón

Abogado: NURIA MORENO ROMERO

Procurador:MARÍA DOLORES GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

Apelado: Claudia Y MINISTERIO FISCAL

Abogado: JORDI SURINYAC ROMANS

Procurador: ANA MARIA GOMEZ LANZAS CALVO

y el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 3 de febrero de 2012 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mª JOSÉ SARRIONANDIA CHACON, en nombre y representación de D. Ramón , contra Dña. Claudia , representada por la Procuradora Dña. ANNA VILANOVA SIBERTA, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la modificación parcial de la Sentencia dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 26 de octubre de 2007 por la que se acordó la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, en el sentido siguiente:

PRIMERO.- GASTOS DEL MENOR:

A) Gastos ordinarios:

El padre abonará la cantidad de 500 Euros mensuales, en concepto de alimentospara su hijo, con las actualizaciones que procedieran desde el mes de febrero del pasado año.

Tal cantidad comprende los siguientes gastos ordinarios del niño: alimentación, vestido y calzado, ocio, transporte, suministros del hogar, higiene y farmacia, el seguro médico del menor y todos los gastos ordinarios relativos a su educación, incluyendo matriculas, libros, material escolar, equipamiento deportivo y escolar, batas, AMPA, seguro y, en su caso, transporte y comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña.

B) Actividades extraescolares :

Son las actividades deportivas, musicales, culturales, formativas, y, en general, complementarias de la educación del hijo que el mismo realiza fuera del horario escolar, ya sea en el mismo centro donde cursa sus estudios, ya sea en otro diferente.

Entre estas actividades extraescolares se incluyen las colonias, los campamentos, los esplais de verano, los viajes de fin de curso y los cursos en el extranjero; en cambio, no se incluyen ni las llamadas 'permanencias' ni las excursiones escolares, que están incluidas en la pensión alimenticia, como gasto ordinario, dada su mayor frecuencia y su menor coste.

Las actividades extraescolares serán abonadas por mitad entre ambos progenitores siempre que las mismas fueran consensuadas entre ambos. En interés del menor, y en consideración a que los niños suelen variar a menudo de actividades durante su vida escolar, en este punto concreto se requiere que el pactoentre los progenitores respecto de las actividades extraescolares sea expreso y escrito, a los efectos de facilitar una posible ejecución.

Caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo sobre las actividades a practicar, decidirá la Autoridad judicial, teniendo en cuenta siempre el interés del menor (Recordando a ambos progenitores la conveniencia de tratar de resolver sus diferencias, en beneficio de su hijo, a través de la Mediación Familiar).

C) Gastos extraordinarios :

Como tales debemos entender los gastos realizados en beneficio del hijo que reúnen las siguientes características:

1º.- Que tengan un carácter excepcional, que se salga de lo común, corriente y cotidiano que se cubre con la pensión alimenticia ordinaria y periódica.

2º.- Que no sean previsibles en el momento de su fijación.

3º.- Que sean imprescindibles, necesarios o, cuanto menos, convenientes para los intereses de la niña y no obedezcan a meros caprichos y arbitrariedades de quien los intente imponer.

Existen tres grandes categoríasde gastos extraordinarios:

A) Gastos extraordinarios PUNTUALES, URGENTES E IMPRESCINDIBLES: a esta categoría pertenecen todos aquellos gastos, prescritos por un tercero, que han de ser realizados con carácter de urgencia de forma que no se puede esperar al consenso entre los progenitores, como puede ser una intervención quirúrgica urgente o un tratamiento médico puntual no cubierto ni por la mutua médica del menor ni por la Seguridad Social, o las primeras gafas prescritas al niño (respecto a las siguientes, sería deseable que los progenitores contaran con los oportunos repuestos y que, previamente, se hubieran puesto de acuerdo sobre el modelo a adquirir).

Pues bien; en estos casos de gastos extraordinarios urgentes, NO es necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la factura para que el otro haya de hacerse cargo de la mitad del gasto.

B) Gastos extraordinarios NECESARIOS: A esta categoría pertenecen:

1) los tratamientos prolongados sanitariosy asimilados (psicológicos, odontológicos...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica del niño, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

2) las clases de refuerzoque el niño precisara, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

En tales casos, los progenitores pagarán el gasto, por mitad, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases, y sobre su presupuesto.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días( cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario).

C) Gastos extraordinarios OPTATIVOS: dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores y de las circunstancias socio-económicas de la familia. Dentro de esta categoría tenemos:

1) los estudios superiores.

2)los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículo.

3) cualquier otro gasto imprevisto, de carácter excepcional o extraordinario, en cuya realización estuvieran de acuerdo ambos progenitores.

Estos gastos extraordinarios optativos serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto extraordinario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días.

Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los optativos, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio del niño.

SEGUNDO.- PENSIÓN COMPENSATORIA:

El Sr. Ramón ha de abonar mensualmente a favor de la Sra. Claudia la cantidad de 200 Euros, en concepto de pensión compensatoria.

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña.

Todo ello sin hacer imposición en costas. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora D. Ramón , mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y el Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Ramón la sentencia de primera instancia que ha estimado en parte la demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio de 26 octubre 2007 , que aprobó el convenio entre las partes, y entre otros pronunciamientos ha cuantificado la pensión alimenticia para el hijo común en 500 euros al mes, cuantía que se devenga desde febrero 2011; ha especificado minuciosamente el régimen de los gastos extraordinarios, y ha reducido a 200 euros mensuales la pensión compensatoria de la demandada.

Solicita el actor en su recurso que se fije en 330 euros al mes la pensión alimenticia del hijo común y el 50% de los gastos extraordinarios médicos; que se extinga la prestación compensatoria de la Sra. Claudia o, subsidiariamente su reducción sin concretar la cuantía, con retroacción de ambas pensiones a la fecha de presentación de su demanda.

La Sra. Claudia y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el caso de autos la Juzgadora a quo ha considerado que se ha acreditado la variación de circunstancias económicas y laborales de ambas partes por lo que ha reducido la pensión compensatoria de la demandada a 200 euros mensuales, pronunciamiento al que ésta se aquieta pues es cierto que ha aumentado sus percepciones salariales por haber aumentado su jornada laboral, y sin embargo no ha reducido la pensión alimenticia a cargo del padre, siendo que la madre con sus mayores ingresos debe también contribuir ahora en mayor medida de la que lo hacía, a los alimentos del hijo común, tal como establece el art. 237-7 CCCat .

Es indiscutido que el actor ha pasado de su actividad política en el Ayuntamiento de Mataró a trabajar, en régimen de autónomo, con al menos, dos empresas para las que realiza trabajos por los que ha percibido en el primer trimestre de su actividad para ellas la cifra de 6.676'51 euros en el último trimestre de 2.011, cifra similar a la que cobraba por su trabajo en el Ayuntamiento de Mataró.

En el momento de la firma del convenio aprobado por sentencia de divorcio el actor declaró en IRPF como ingresos íntegros de aquel Ayuntamiento en 2007: 48.188 euros, en 2008: 48.953 euros y en 2009: 50.804 euros.

No se observa pues, una importante diferencia en los ingresos percibidos en los primeros meses de su actividad mercantil, aunque es cierto que el hecho de trabajar por cuenta ajena o por cuenta propia implica una modificación en la estabilidad laboral, con la consiguiente inseguridad de poder seguir asumiendo las obligaciones pactadas en anterior convenio.

El Sr. Ramón aporta documentación consistente en comunicación del administrador de Fragmenta Editorial (F 251) con la que pretende acreditar que los trabajos que ha realizado en ese último trimestre de 2011 han sido puntuales y mantienen que enel futuro solo cobrará la cifra de 1000 euros alm es, pero esta Sala considera, coincidiendo con el criterio de la Juzgadora a quo, que el nivel de ingresos de un solo trimestre, el primero que se ha dedicado a iniciar su nueva actividad laboral y que es el que ha podido analizar la sentencia recurrida que es de fecha 3-2-12 , tan solo dos meses después del referido último trimestre de 2011, no puede determinar ni la extinción de la pensión compensatoria pues persiste el desequilibrio entre los ingresos y el patrimonio de las partes, ni la reducción de la pensión alimenticia del hijo común, pues no se ha acreditado que la situación laboral y por consiguiente, de diferentes ingresos del actor vaya a ser permanente y duradera en el tiempo, y no coyuntural o transitoria.

Así las cosas esta Sala considera que debe reducirse la aportación paterna a los alimentos del hijo común, pues la demandada que ha visto aumentar sus ingresos debe contribuir en mayor medida a los alimentos del hijo común, tal como establece el art. 237-7 CCCat . Así, atendiendo al binomio necesidades alimenticias del hijo común que no han variado esencialmente respecto del momento de la firma del convenio aprobado por sentencia de divorcio, momento en que el menor ya acudía a un instituto público y realizada varias actividades extraescolares que se refieren en aquel documento, y teniendo asimismo en cuenta los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, esta Sala considera que debe cuantificarse la aportación paterna a los alimentos del menor en 420 euros al mes, importe que incluye las actividades extraescolares que las partes manifestaron en convenio de divorcio que el menor ya efectuaba y las que hayan sustituido con importe similar a las anteriores.

TERCERO.- Es cierto que los ingresos de la demandada han aumentado de 834'30 euros al mes cuando firmó el convenio aprobado por sentencia de divorcio de 2007, a 1.361 euros al mes en 2009, lo que justifica la reducción de su pensión compensatoria al cumplirse los lo preceptuado en el art. 233-18 CCCat que establece que la pensión compensatoria fijada en forma de pensión solo se puede modificar para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe, tal como ha ocurrido en el presente caso, debiéndose no obstante mantenerse en la cuantía fijada en la sentencia recurrida y límite temporal que las partes pactaron en convenio aprobado por sentencia de divorcio de 2007, esto es hasta 2021, al persistir el desequilibrio entre las partes, por lo que se desestima el recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

CUARTO.-Solicita el actor que se establezca su obligación de pago de la mitad de los gastos extraordinarios médicos del hijo común, a diferencia de los gastos especificados y ampliamente analizados que ha acordado la sentencia recurrida. Petición que se desestima pues como obligado alimenticio que es junto con la madre, ambos deben asumir todos los gastos que genere las necesidades del menor.

QUINTO.-Solicita el Sr. Claudia que los efectos de la reducción de las pensiones se retrotraigan al momento de presentación de la demanda, petición que no puede atenderse.

Es doctrina del TSJC, en sentencias de fechas 26 de septiembre 2011 y 14 de octubre 2011 que cuando la petición de alimentos se efectúa por primera vez cabe la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias al momento de su reclamación judicial, o sea, a la fecha de presentación de la demanda, o reclamación extrajudicial debidamente probada. Cuando no se soliciten medidas provisionales, los efectos de la sentencia anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada. Y añaden tales sentencias, que no cabe pedir complementos dinerarios, ni solicitar devoluciones de cantidades en el caso de que se modifiquen las cuantías dispuestas como consecuencia de los recursos.

Siguiendo pues, el anterior criterio, dado que existía una sentencia anterior de divorcio de fecha 26-10-2007, que fijaba la cuantía alimenticia a cargo del padre para el hijo común, aquella cifra debía cumplirse hasta que ha sido sustituida por la sentencia de esta Sala.

En cuanto al momento de retroacción de los efectos de la reducción de la pensión compensatoria acordada en la sentencia de 1ª Instancia, de conformidad al criterio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Auto de aclaración de fecha 16-2-09 de la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008 , debe fijarse en la fecha de la sentencia de 1ª Instancia, momento en que se ha constatado la modificación de la situación económica de las partes determinante de la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria que se solicitaba por el actor, hoy recurrente.

Se desestima pues este motivo impugnatorio.

SEXTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Ramón contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre para el hijo común que se fija en cuatrocientos veinte euros al mes.

Se fijan los efectos de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de 1ª Instancia desde la fecha de dicha sentencia recurrida, y los efectos de la cuantía que ahora se ha acordado desde la fecha de la presente sentencia.

Los efectos de la reducción de la pensión compensatoria se producen desde la fecha de la sentencia hoy recurrida que ha acordado la reducción de su importe.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.