Sentencia Civil Nº 612/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1544/2012 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00612/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1544/2012

Autos nº: 4/2012

Procedencia: Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Madrid

Apelante: DOÑA Gloria

Procurador: DON ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

Apelado: DON Narciso

Procurador: DON JOSE PEREZ FERNANDEZ-TUREGANO

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

SENTENCIA Nº 6 1 2

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez

Ilma. Sr. D. Angel Sanchez Franco

Ilmo. SrA. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En Madrid, a 1 de julio de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio, con el nº 4/2012, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Madrid.

De una, como apelante , Dª Gloria , representada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodriguez Muñoz.

Y de otra, como apelado, D. Narciso , representado por el Procurador D. Jose Pérez Fernandez- Turégano.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 18 de junio de 2012, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: : Que con estimación sustancial de la demanda interpuesta en nombre de doña Gloria , contra don Narciso debo DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio contraído por los arriba referenciados por causa de DIVORCIO, SIN HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS, Y CON TODOS LOS EFECTOS LEGALES INHERENTES A ESTA DECLARACIÓN. Así como debo ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas inherentes a la declaración de divorcio:

1.La separación de los litigantes pudiendo señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia. Se atribuye a la esposa e hijos el uso del domicilio familiar.

2.La revocación de todos los poderes y consentimiento que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.La disolución del régimen económico matrimonial.

5.El hijo menor del matrimonio quedará sujeto a la patria potestad compartida de ambos progenitores, atribuyéndose su guarda y custodia a su madre, doña Gloria .

6.Se suspende por ahora el derecho del padre a que se fije un régimen de visitas. Al menos, en tanto en cuanto, no concluya la instrucción de las DP 5668/2011 que tramita el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid. Y, en todo, caso, dada la edad del menor, quedarán condicionadas las visitas a la forma y frecuencia con que el menor quiera comunicar con su padre. Y éste con aquel.

7.En concepto de pensión alimenticia, el actor abonará a la demandante la cantidad de 250 euros mensuales, por su hijo, pagaderos por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha cantidad habrá de abonarse en la cuenta bancaria que señale la actora y será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

8.La hipoteca que grava la vivienda adquirida por el matrimonio, deberá ser sufragada por ambos, por mitad.

9.No ha lugar a disponer nada más respecto a los pagos de otros préstamos que al parecer grava a la sociedad de gananciales. Todo ello, sin perjuicio de lo que resulte de su liquidación.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Expídase testimonio de esta sentencia que quedará unido a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Gloria , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 22 de abril de 2.013, se señaló el día 18 de junio de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia número 2 de Madrid de violencia, en la cual se acordó el divorcio entre las partes con los efectos que se exponen en la parte dispositiva de esta resolución.

SEGUNDO.- Por la representación de Dña. Gloria se interpuso recurso de apelación relativo a la patria potestad que se atribuye a ambos en la citada resolución y cuando se solicitó se estableciera expresamente y exclusivamente a favor de la madre y con la privación de esta al progenitor y existe una errónea valoración de la prueba y de la prueba practicada se establece el conocimiento del juzgado de instrucción de unas diligencias penales tras una denuncia del Grume por malos tratos al hijo iniciadas por el colegio y una denuncia formulada por la madre sobre determinadas agresiones y la declaración de madre y hermana en el citado grupo de menores y una denuncia formulada por esta en ampliación los hechos anteriores y por tanto solicita la privación de la patria potestad.

En segundo lugar se alega una infracción sobre la falta de pronunciamiento sobre el pago de otros préstamos que grababan la sociedad gananciales y que en el fallo se establece relativo sólo a lo que constituye el préstamo hipotecario y ello insiste supone una errónea valoración y una incongruencia omisiva con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y hay dos préstamos uno hipotecario que graba el domicilio familiar conforme a aportación del documento número 7 y 8 y otro préstamo personal de ambos conforme certificado expedido por la entidad bancaria con capital pendiente de pago y otros dos más personales para asistencia dental y otro añadido que ha sido admitido sin necesidad de prueba a la parte contraria.

En tercer lugar se alega una infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por una incongruencia omisiva sobre la petición de los ingresos del 50% de la cuota mensual del alquiler de la casa en la CALLE000 NUM000 de Tolarrubias propiedad de ambos.

Centrándonos en los anteriores términos el recurso de apelación en lo que hace relación a la privación de la patria potestad, hay que poner de manifiesto con carácter previo que el Tribunal Supremo, respecto de la privación de la patriapotestad, ha declarado 'la patriapotestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento y educación que pesan sobre aquellos están en función, y en consecuencia orientada a favor y servicio de los hijos y de acuerdo con su personalidad, por lo que ha de estar perfectamente en consonancia con el estado emocional del niño y las circunstancias concretas en que se hallen tanto los hijos como los padres, tanto en punto a la causa que creó la situación excepcional y anómala en que uno y otro se encuentra como la posibilidad de su ejercicio integral' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ). Esta conclusión nos remite a la cuestión del criterio restrictivo.

La protección a cargo de la familia, que impone la condición del menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) (RCL 1977 893 ; y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patriapotestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado ( Sentencia de 6-7-1996 ). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración', ( S.T.S. de 9 de julio de 2002 ), aplicando dicha jurisprudencia al caso de autos, teniendo en cuenta el contenido de esta que constituye una función inexcusable, se colige que la privación de la potestad ha de ser objeto de interpretación restrictiva, siendo necesario para adoptar una medida tan drástica y trascendente que concurran circunstancias excepcionales (incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, conforme al artículo del CC ) que así lo aconsejen, siempre en interés y beneficio del menor que es el interés que debe ser protegido, sin que dichas circunstancias excepcionales puedan considerarse concurrentes en el presente caso que dicha medida, que queda dicho que ha de adoptarse en beneficio e interés de los menores, no supone una sanción indefinida como se deriva de que el propio artículo 136.2 del Código de Familia prevé que 'la autoridad judicial debe acordar, en beneficio e interés de los hijos, la recuperación de la titularidad de la potestad cuando haya cesado la causa que había motivado su privación'.

Nada al efecto a excepción de desavenencias que han trascendido al ámbito penal entre las partes, y que ha sido objeto de un procedimiento penal y de las cuales no se ha aportado resolución firme al efecto, se ha acreditado en cuanto a ello, por lo tanto la sanción de tal gravedad no puede estimarse cuando la realidad del procedimiento avezado y ha constituido el tema económico más que propiamente la privación de agua de potestad y se remite esta Sala a todo lo manifestado al efecto por el propio informe que emitió el Ministerio Fiscal en el acto del juicio.

En relación al párrafo segundo se hacen alegaciones respecto de la omisión de pronunciamiento respecto de los préstamos que grava la sociedad gananciales, recordando a la parte recurrente lo que constituye un procedimiento de divorcio y los efectos derivados de ello y otra muy diferente lo que constituye un procedimiento de liquidación de la sociedad gananciales por tanto lo único que puede ser objeto en este momento procesal es una declaración como así lo hizo el juzgado respeto lo que constituye la carga hipotecaria, y lo que constituye propiamente la carga hipotecaria del domicilio familiar y esa cualidad de constituir domicilio familiar se hace el pronunciamiento en este procedimiento de divorcio y cualquier otra cuestiones ajenas al domicilio familiar y relativa a préstamos personales u otros de cualquier tipo o cuestiones que afecten a la sociedad de gananciales, nunca podrán ser objeto de pronunciamiento por lo tanto la Sala ratifica lo manifestado por el juzgado al efecto y reitera al igual que hizo la Sala que no procede en este procedimiento hacer ninguna manifestación como se establece en el fallo de la resolución en el párrafo noveno de este no haber a resolver nada sobre pago de préstamos que al parecer grava la sociedad de gananciales sin perjuicio de lo que resulte la liquidación pronunciamiento que se ratifica y es absolutamente ajustado a derecho.

Tal pronunciamiento va íntimamente unido al tercer motivo de impugnación en cuanto a unas obligaciones referentes a unos alquileres de una casa igualmente constituyen la petición de este pronunciamiento, un objeto fuera de lo que es el divorcio y los efectos derivados de este por lo que ha de ratificarse la resolución y confirmarse la resolución recurrida.

TERCERO.- Por la representación del Sr. Narciso se interpuso igualmente recurso de apelación alegando error en apreciación de la prueba y falta de motivación en cuanto al régimen de visita del progenitor no custodio.

El primer motivo ya de por sí ha de decaer en modo alguno existe falta de motivación la falta de motivación supone y en este punto la motivación es una garantía para el justiciable, elevada a rango de derecho constitucional en el art. 120.3 de la Constitución ,acorde con los arts. 369 y 372.3 de la LEC y 248.3 y siguientes de la LOPJ siendo doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero sí a los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , bastando con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos, en el precedente sentido STS de 13-4-1996 ; recogiendo la de 22- 5-1997 del mismo Tribunal con cita de la de 7 de julio de 1995 , que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse disentible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 , habiendo sido matizado este derecho a la motivación por la doctrina constitucional en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 28 de enero de 1991 , afirmando la sentencia de 5 de abril de 1990 de ese Tribunal que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional, concretando la STC de 24-2-1998 que la incongruencia omisiva, como es sabido, únicamente tiene lugar cuando en la decisión cuestionada se haya omitido todo pronunciamiento sobre los términos esenciales en que aparezca planteado el debate procesal ( SSTC 77/1986 , 142/1987 o 39/1991 , entre otras).

No hallamos en el caso de la sentencia recurrida defectos de motivación, considerando suficiente la incluida en sus Fundamentos quinto a los efectos de justificar las razones en que se asientan los pronunciamientos del Fallo, sin que la motivación requerida por la ley ordinaria y por la Constitución Española (artículo 120, apartado tres ) exijan consideración judicial sobre todos y cada uno de los argumentos empleados, digresiones o símiles, perspectivas lógicas desde las que se han realizado y hechos que han sido invocados por las partes, siendo suficiente para que exista la motivación debida que la misma exteriorice los fundamentos de las decisiones adoptadas y permita su eventual control jurisdiccional, lo que aparece cumplido en la sentencia objeto del recurso que se examina, ya que permite tener cumplida idea de las razones por las que considera procedente el juzgador prescrita la acción ejercitada.

La citada resolución expresamente manifestó en cuanto a derechos de visitas se puede decir que no ha causado discusión en la medida en que el padre ha manifestado claramente que no desea imponer ningún régimen de visita y se estará a lo que menor decida decisión que por hoy es partidaria de no mantener ningún régimen ni relación alguna sin perjuicio de lo que se pueda acordar en el procedimiento penal abierto contra el padre, conclusión y manifestación que responde a lo acontecido en el propio acto de la vista.

La motivación y dada toda la prueba practicada tanto documental como la propia manifestada en el acto de la vista por ambos progenitores y la situación de facto no puede llegar sino a la conclusión de la suspensión del derecho de visita en cuanto no concluyan las diligencias penales 5668-2011 tramitadas el juez de instrucción número 18 de Madrid y en todo caso dada la edad del menor quedará condicionada las visitas en la forma en frecuencia que menor quiera comunicar con su padre y este con aquel en razón de lo anteriormente expuesto dada la situación que se ha producido en las relaciones y la propia edad actual del menor.

Por lo que en base al anterior no se ha producido ninguna falta de motivación, ni ninguna errónea valoración de la prueba, y se remite esta Sala a todo lo actuado al efecto que no puede sino confirmarse lo expuesto con anterioridad.

En cuanto a lo que constituye la pensión de alimentos igualmente recurrida por el progenitor, lo de que entiende que es desproporcionada la que se concede el hijo atendiendo a los medios económicos, teniendo en cuenta la manifestaciones que expresó el juzgado y la motivación al efecto en la resolución recurrida en cuanto a lo que constituyen los ingresos manifestado de 1100 euros en concepto de rendimientos de trabajo y los gastos que a salvo de los 37 euros por el colegio, no existe ninguna otra prueba al efecto y manifiesta la resolución que por el Ministerio Fiscal se había interesado 250 euros, sin lugar a dudas por una errónea transcripción porque vista las actuaciones el acto de la vista solicitó la cantidad de 200 euros mensuales, y teniendo en cuenta lo anterior es decir los ingresos de 1100 euros mensuales , la escasa prueba en relación con las verdaderas necesidades de este y su situación y ayudas y fundamentalmente teniendo en cuenta que con el progenitor se hace una portación del domicilio familiar se considera más ajustada a derecho la cantidad 200 euros, como la interesada por el Ministerio Fiscal en concepto de alimentos teniendo además en cuenta que la mitad de la hipoteca que grava el domicilio familiar y cuyo uso y disfrute está en favor del hijo y lo es en la cantidad de 435 euros, aportación que de igual manera ha de ser tenida en cuenta, considera esta Sala más ajustada a derecho por este concepto la cantidad de 150 euros y por tanto se estima parcialmente el recurso en lo anteriormente manifestado como cantidad por el concepto de alimentos al hijo menor.

CUARTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Gloria , representada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodriguez Muñoz, frente a la Sentencia de fecha 18 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Madrid , en autos de divorcio, con el nº 4/2012; seguidos contra D. Narciso , representado por el Procurador D Jose Pérez Fernandez-Turégano, y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Narciso , representado por el Procurador D Jose Pérez Fernandez-Turégano, frente a la misma resolución, seguidos contra Gloria , representada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodriguez, estableciendo una pensión de alimentos en la cantidad de 150 euros mensuales, revalorizables en la forma y medida que se establece en la resolución recurrida.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a