Sentencia CIVIL Nº 612/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1063/2016 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE
ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0405342C20150000296
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1063/2016
Asunto: 100362/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 124/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE HUERCAL-OVERA
Negociado: C2
Apelante: Victorio
Procurador: ANTONIA PARRA ORTEGA
Abogado: CATALINA ANA RODRÍGUEZ SOLER
Apelado: SUCESORES DE Jose Ignacio y Jose Francisco
Procurador: MARIA DE LA LUZ ROJAS MENA y JUAN CARLOS LÓPEZ RUIZ
Abogado: JUAN CARLOS NAVARRO DE CALIN y PEDRO MARIA LAZARO
JIMÉNEZ DE CISNEROS
S E N T E N C I A nº 612/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
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En Almería, a catorce de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número
1063/2016, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huércal-

Overa, seguidos con el número 1242/2015, por incumplimiento contractual y responsabilidad extracontractual
por caída.
Es parte apelante D. Victorio , representado por la Procuradora Dª ANTONIA PARRA ORTEGA y
asistido por letrada Dª CATALINA RODRÍGUEZ SOLER.
Es parte apelada SUCESORES DE BALTASAR SOLA SL, representada por la Procuradora MARILUZ
ROJAS MENA y asistida por letrado D. JUAN CARLOS NAVARRO DE CALÍN.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa
la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Huércal-Overa, a 13 de febrero de 2015, la representación procesal de D. Victorio presentó demanda contra Sucesores de Baltasar Sola SL y D. Jose Francisco , en reclamación de 58.429,29 €, intereses y costas.

2.- Se afirmaba en la demanda que el día 5 de noviembre de 2011 es encontraba, junto con otros militantes del Partido Popular de Zurgena, realizando actos de propaganda electoral publicitaria, consistente en colgar papelería electoral de las farolas de las calles del pueblo. Para dicho cometido se contrató con la mercantil demandada, que facilitaría un vehículo adecuado con una grúa y una cesta que alcanzase a los militantes hacia los puntos altos de las farolas, y un conductor con experiencia para el manejo de tales elementos de conducción y elevación, el también demandado Sr. Jose Francisco . Sobre las 11.00 horas del día indicado, accedió a la cesta de la grúa junto con otro militante, D. Santos , cuando, de forma súbita, inesperada e inexplicable, la cesta se desprendió en su totalidad del brazo articulado, cayendo al vacío e impactando los dos ocupantes de la cesta contra el suelo. Abiertas diligencias penales, el procedimiento fue archivado. Su compañero fue también indemnizado por la demandada tras un acuerdo después de abrirse procedimiento civil.

3.- Se aportaba la siguiente documentación. 1. Auto 33/2013, de 15 de febrero de la Sección Segunda de esta Audiencia; 2. Diligencia de notificación de tal resolución; 3. Informe pericial de D. Teodoro ; 4. parte de baja laboral; 4 y 5. acuerdo de alta laboral por agotamiento de la incapacidad temporal; 6 y 7. documentos de reclamación extrajudicial; 8. reclamación efectuada por D. Victorio . Durante la tramitación del procedimiento, testimonio de los autos de juicio ordinario 108/3014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huércal-Overa.

4.- Consta contestación por la representación procesal de Sucesores de Baltasar Sola SL con los siguientes motivos de oposición. 1. Su objeto social no tiene que ver con la instalación publicitaria ni el transporte; 2. el vehículo objeto de transporte no es de su titularidad; 3. el codemandado no es su trabajador, y no puede contratar relaciones laborales; 4. Inexistencia de deuda alguna con la actora, ni contractual ni extracontractual.

5.- Acompañaba la siguiente documentación. 1. Nota simple informativa de su inscripción registral; 2. Documentación relativa al vehículo que realizó los trabajos; 3. declaración negativa de inscripción en la Seguridad Social como empresario.

6.- Consta contestación a la demanda por la representación procesal de D. Jose Francisco , oponiéndose a la demanda por los siguientes motivos. 1. Falta de legitimación pasiva por defecto de contratación con el actor; 2. Actuaba por orden de su jefe, y, en el momento de producirse los hechos, a las órdenes del actor, a la sazón alcalde de Zurgena y candidato a la reelección; 3. La cesta en al grúa fue colocada por el Sr. Santos ; 4. Fuerte viento en la zona, que obligó a señalarse al Sr. Victorio y al Sr. Santos de seguir con la colocación de la cartelería; 5. El Sr. Victorio insistió en colocar correctamente una pancarta que se había soltado, momento en que se produce el accidente; 5. por tanto, existe culpa exclusiva del actor en la producción del siniestro; 6. prescripción de la acción civil por responsabilidad extracontractual; 7. Invalidez del peritaje presentado de contrario. Durante la tramitación del procedimiento, accidente previo de la actora.

7.- Aportaba la siguiente documentación. 1. noticia electrónica del Diario La Comarca; 2. Diligencias Previas 1414/2011 del Juzgado de instrucción nº 1 de Huércal-Overa; 3. noticia electrónica del Diario de Almería. Durante la tramitación del procedimiento, certificados escolares, de sesiones el Ayuntamiento de Zurgena y noticias electrónicas, e historial clínico del actor.

8.- Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huércal-Overa dictó Sentencia 46/2015, de 7 de octubre, con el siguiente fallo: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por D. Victorio , frente a SUCESORES DE BALTASAR SOLAS.Ly D. Jose Francisco . Con condena en costas a la parte actora.

9.- El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. Según jurisprudencia aplicable, rige el criterio de unidad de culpa civil, con independencia de la fuente de la infracción normativa; 2. En el caso de del demandado Sr. Jose Francisco , no consta contrato con la actora, sino que sería empleado de la codemandada, por lo que sólo podría ser responsable extracontractualmente; 3. La acción contra este perjudicado está prescrita porque las actuaciones penales fueron archivadas, y la querella posterior que no se admite a trámite, según jurisprudencia aplicable, no interrumpe la prescripción; 4. Además, la actora no consigue imputar al Sr. Jose Francisco acto negligente alguno en el manejo del camión; 5. La responsabilidad de Sucesores de Jose Ignacio debe examinarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual; 6. La versión de los testigos y partes es contradictoria sobre si hubo un contrato de arrendamiento; 7. La duda debe ser despejada en contra de la actora de acuerdo con el art. 217 LEC; 8. En consecuencia, '(...) predomina la tesis de la cesión altruista o desinteresada (...)'.

8.- Notificada la anterior resolución a la actora, mediante escrito de 18 de mayo de 2016 presentó recurso de apelación. Alegaba error de ley al considerar prescrita la acción y error en la valoración de la prueba.

9.- Con traslado a los codemandados, que presentaron escrito de impugnación de recurso a 13 de junio y 6 de octubre de 2016, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación para el pasado día 12, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- El primer motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'errónea interpretación del art.

1973 Cc'. En esencia, se impugna el criterio del juzgador de instancia de haber declarado prescrita la acción sin haber tenido en cuenta la querella que interpuso. La recurrente resume los hechos, fechas, y datos relevantes, coincidentes con lo acreditado en autos, relación de hechos que las apeladas no impugnan. Dice lo siguiente al folio 430 de las actuaciones, página 2 del escrito de recurso.

2.- 'Por ello, en el caso que nos ocupa, no puede apreciarse la excepción de prescripción, dado que la misma ha sido interrumpida oportunamente tanto a través de reclamaciones amistosas extrajudiciales como por medio de acciones judiciales, resultando, en primer lugar que, ocurrido el siniestro en fecha 5-11-2011, se incoaron las Diligencias Previas 1414/2011 ante ese Juzgado, decretándose el archivo de las mismas con fecha 23-11-2015 ( rectius,-2011), y habiendo sido notificado al perjudicado en las referidas diligencias, ahora demandante, el día 2-12-2011. Segundo, con fecha 09-01-2012 se interpone querella por el actor contra los ahora demandados, resolviéndose mediante Auto de fecha 22-03-2012, su archivo, auto que fue recurrido y confirmado en apelación el 15-02-13. Con posterioridad, el 9-08-2013, el Sr. Victorio interpone demanda ante los Juzgados de lo Social de Almería, interesando la declaración de incapacidad parcial como consecuencia del accidente. Finalmente, y como último intento previo a la interposición de la demanda que ha dado origen a los autos de los que trae causa del presente recurso de apelación, se envió burofax con fecha 24-02-2014, resultando infructuoso'.

3.- Por tanto, la clave está en el archivo de las diligencias penales, que, notificado al actor, éste insiste en dicho procedimiento penal ya archivado y presenta querella, y, hasta lograr lo que era obvio (nuevos archivos confirmatorios), se invierte más de un año previsto en el art. 1968 Cc como plazo de prescripción. Todo en el bien entendido que, aunque no lo diga expresamente la resolución de instancia, se refiere a la acción presentada contra el Sr. Jose Francisco . En efecto, el actor afirma contrato, y lo afirma respecto de Sucesores, o, en su caso, en la versión de la codemandada, con el Sr. Jose Ignacio , pero el hecho de que el juzgador trate primero la prescripción, para después decidir si hubo contrato, indica que la prescripción se refiere a la acción extracontractual y respecto del Sr. Jose Francisco .

4.- En el caso del ejercicio de acciones penales previas, como es el caso, se ha dicho que su tramitación sobre los mismos hechos retrasa el inicio del cómputo del plazo de prescripción extintiva de la acción civil, al constituir un impedimento u obstáculo legal a su ejercicio ( arts. 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por lo que el plazo de prescripción de las acciones, cuando las partes están personadas en el procedimiento, empezará a contarse desde el día en que pudieron ejercitarse, a tenor de lo establecido en el artículo 1969 CC.

De acuerdo con dichos preceptos, el dies ad quem se fija en el momento en que la sentencia penal recaída o el auto de sobreseimiento o archivo, notificados correctamente, han adquirido firmeza, puesto que en ese instante se conoce el punto final de la paralización operada por la tramitación de la vía penal preferente, y la correlativa posibilidad de actuar en vía civil ( STS de 9 de febrero de 2007, R 595/2001, entre otras.

6.- La firmeza de la resolución absolutoria o auto de sobreseimiento se produce una vez agotados los recursos legales o transcurrido el término sin interponerlos, con independencia, a estos efectos, de cuándo sea declarada materialmente la firmeza y cuándo sea notificada. Por tanto, con la sentencia absolutoria o resolución equivalente de sobreseimiento o archivo, oportunamente notificada a las partes personadas y a los perjudicados, aunque no lo estén, con otorgamiento del plazo legalmente estipulado para recurrirla, el día inicial del plazo de prescripción queda determinado por el agotamiento de dicho plazo sin mediar impugnación, por ser entonces cuando la resolución deviene firme y no puede desconocerse la desaparición del obstáculo que para el ejercicio de la acción civil suponía la previa tramitación de un preferente proceso penal por los mismos hechos ( STS de 19 de octubre de 2009, R 1129/2005) 7.- No obstante, el presente caso presenta un matiz de relevancia: el actor presenta querella sobre un procedimiento penal que ya está archivado, y tiene constancia de que así ha sido porque así se le ha notificado. Y en esta tesitura, es cierta la jurisprudencia que cita el juzgador de instancia, y que esta Sala ratifica. La Sentencia del TS 675/2005, de 27 de septiembre dice que '(...) la posibilidad de ejercicio surgió mediante el dictado del auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones penales y su notificación a la parte (...), sin que el posterior intento injustificado de lograr la reapertura de las diligencias penales, mediante solicitud (del perjudicado), altere el estado de archivo en que las mismas se encontraban'.

8.- Esa doctrina fue reiterada mediante Sentencia STS 578/2013, de 7 de octubre. Por tanto, el perjudicado recibe un archivo penal, e insiste en él injustificadamente, como se deduce de la resolución de las dos instancias que intentó. No había responsabilidad penal alguna, por lo que ese tozudo intento del actor de reaperturar las diligencias penales debe computar en su contra, consumiendo innecesariamente el año que se iniciaba desde 2 de de diciembre de 2011.

9.- Pero es más. El auto de archivo definitivo de la querella, según relata, es de 15 de febrero de 2013, y el actor sigue demorando la presentación de la demanda, que se presenta dos años después, a 13 de febrero de 2015. La justificación es que, entre tanto, en agosto de 2013, pide ante los Juzgados de lo Social la declaración de incapacidad permanente. Como se ha dicho más arriba, el fundamento de la interrupción de la prescripción civil cuando se ejercitan acciones penales consiste en que, mientras están vivas éstas, no pueden ejercitarse las civiles. Pero esto no ocurre con procedimientos de otra naturaleza. Por consiguiente, el burofax de 24 de febrero de 2014 era ya inútil porque estaba ya prescrita la acción.

10.- El siguiente y último motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: 'error en la valoración'.

En su desarrollo, el recurrente impugna la conclusión probatoria del juzgador de instancia, que, como se ha dicho ut supra, consiste en aceptar la 'tesis de la cesión altruista o desinteresada' de la demandada. El motivo debe ser desestimado.

11.- Sea por esta causa o por cualquier otra, la cesión del camión al grupo de los integrantes de la lista del Partido Popular que aquel día iban a colocar carteles, unos de pie, y otros con la cesta del camión-grúa de autos (es la declaración de la Sra. Soledad a los minutos 3.24, 5.03 y 5.07 CD2), implicó contrato. Los motivos 'altruitas' a los que se refiere el juzgador de instancia no son más que un motivo interno más allá de la causa propia de los contratos prevista en el art. 1274 Cc, motivo interno ('de cara al Ayuntamiento', dijo el Sr. Jose Ignacio en el acto del juicio en repetidas ocasiones - Dejó el camión de cara al Ayuntamiento de Zurgena y el alcalde era Victorio , el actor, minuto 21.41 CD1, entre otros pasajes de su declaración-). Pero esos motivos internos no se incorporan a la causa objetiva o contractual en el sentido del art. 1274 Cc ( SSTS 396/2016, de 10 de junio, y 840/2013, de 20 de enero).

12.- En relación con los desplazamientos contractuales de numerario cuya causa no esté completamente establecida por proceder de un contrato verbal, esto es, en las entregas de dinero con presunta causa donandi, esta Sala ha dicho (S. 232/2017, de 31 de mayo, con cita en la 12/2004, de 22 de enero) lo que sigue. Establece el art. 1289 del Código Civil que cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses. En consecuencia, frente a las distintas causas de un contrato a que se refiere el art. 1274 Cc, se prefiere la causa onerosa o mayor reciprocidad, lo que, visto de otra forma, significa que la cesión del camión se llevó a cabo con causa onerosa, no gratuita.

13.- Para concluir que hay gratuidad, no obstante, cabe utilizar la prueba de presunciones. Dispone el art. 386 LEC que, a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario. Hay que precisar que, salvo que se trate de hechos de singular potencia acreditativa que indiquen poderosamente el hecho presunto ( STS de 3 de diciembre de 2009), deben ser más de uno los que se ofrezcan al juzgador y los que éste utilice en su valoración ( STS 171/2011 de 25 de marzo). En tal sentido, es necesario que se explique y se ofrezca pormenorizadamente el enlace preciso y directo entre los hechos base y los presuntos en los escritos de alegaciones ( STS de 10 de mayo de 2008). En cualquier caso, puesto que no hay contrato escrito, puede utilizarse la prueba directa de las testificales.

14.- Pero este criterio se sitúa en un acto de entrega de dinero con la finalidad de interpretar el contenido contractual, lo que no es el caso, dado que en los presentes el supuesto se encuentra en un momento anterior, en el contenido del proceso negociador. Desde la declaración del actor en el acto del juicio se plantea la onerosidad en los términos que expresa el Sr. Victorio . Dijo lo siguiente (CD1): se realizó un contrato de alquiler verbal (minuto 25.45). La noche antes del accidente se reunieron en el Pub Latino los compañeros del Partido Popular y la hija de Luis comentó que tenían que pagar un alquiler a su padre y entre todos decidieron vender lotería o hacer alguna cena para recaudar dinero para pagarle ese servicio (minuto 26.08). Ella llamó expresamente a su padre por teléfono en ese momento y lo autorizó (minuto 26.20). En ese momento no le dijo condiciones, sino que entiende que le pagarían por horas trabajadas y lo que durara el servicio (minuto 26.30). No pactaron objeto ni precio (minuto 26.33).

15.- Después, cuando se le pregunta por la factura, dice: el alquiler se lo pidió Luis a todo el grupo (minuto 31.04). El Partido Popular no ha pagado nada porque él no le ha reclamado el pago de ese servicio (minuto 31.17). Aún no les ha mandado la factura (minuto 31.26), no le consta que lo haya hecho (minuto 31.38). Después del accidente estuvo un año de baja, y después dos años como alcalde Zurgena al frente del Partido Popular (minuto 32.14). Le ha pedido a Luis la factura, pero no se la ha dado (minuto 32.26).

16.- No ha declarado la hija del demandado Sr. Luis , pero sí que es cierto que todos los testigos dijeron que en el acto del día anterior se propuso un alquiler, aunque no directamente al Sr. Luis . Las declaraciones parecen indicar que la propuesta sale de los mismos asistentes de dicha reunión: se paga lo que haya que pagar, si es necesario vendiendo lotería porque, como dijo el Sr. Benjamín , último testigo: se habló de alquiler en el pub latino, y de realizar alguna alguna acción para sufragar el camión porque estaban 'tiesos' (minuto 27.25 CD2). Pero es la propuesta que salía del grupo, no del titular del vehículo que debía cederlo. Pedirían el camión a través de las personas vinculadas con el Sr. Luis allí presentes (su hija y su empleado), y, si era necesario pagarlo, ya encontrarían la forma de financiarse: venderían lotería.

17.- Esta es la verdadera situación que se deduce de todas las declaraciones de los testigos, la más fidedigna, por dar más detalles, es la de la Sra. Soledad . Dice lo siguiente (CD2): en la reunión del día anterior estaba la hija de Luis y Jose Francisco , y se dijo que se iba a pagar lo que costase (minuto 7.07). Con Luis directamente no se habló, porque no estaba presente (minuto 8.17). Sabía que se iba a pedir los servicios de un camión, pero no sabe a quién se pedían, si a Luis o a Sucesores (minuto 10.03). Tampoco hubo un papel, sin que sepa en qué se concretó el trato (minuto 10.10). No tiene conocimiento, por tanto, si después se arrendó o se hizo gratuitamente, o si se pedía a una persona jurídica o física (minuto 10.55). Continúa diciendo que la hija de Luis dijo que le pedían el coche a su padre, y Jose Francisco le dijo que el coche no era sólo de su padre, por lo que tenía que pedir permiso, y entonces comenzaron a discutir, y terminaron la discusión diciendo: para que no haya ningún problema se paga lo que haya que pagarse y ya está (minuto 13.19).

18.- En suma, se pide el camión, con contraprestación o sin ella. Y resulta que el Sr. Luis no pide contraprestación ni tan siquiera, en el imaginario del actor, desde el momento en que éste pide que se le facture el servicio. Lo que está claro es que quienes hablaron de un posible alquiler según esa declaración fueron las personas vinculadas con el Sr. Luis , pero todos los testigos declaran que al día siguiente quedan otra vez en el pub latino, y aparece el Sr. Jose Francisco conduciendo el camión, sin que conste que en ese momento la hija del Sr. Luis y el Sr. Jose Francisco manifiesten: ' el vehículo cuesta, por el trabajo que vamos a hacer, tal cantidad de dinero o tanto dinero por hora'. Lo que querían era el camión, pida el Sr. Luis dinero a cambio o no. Los integrantes del grupo estaban a lo que quisiera el Luis .

19.- Esto significa que el grupo hace una oferta (piden el camión, art. 1262 Cc), incondicionada y sin sujeción a términos contractuales, que los pondría el aceptante (Sr. Luis ) a su voluntad. En el Código Civil hay diversas manifestaciones de estos términos contractuales, como son las condiciones potestativas ( art. 1115 CC) o los plazos ' cum volueris' ( art. 1128 Cc), que dejan entrever cierta reserva al ligamento obligacional dependiente de la exclusiva voluntad de una parte conforme al art. 1256 Cc. Pero, en esos términos, no nos situamos en un contrato concluido, sino de los términos del proceso de formación contractual, esto es, de la oferta y la aceptación.

20.- Este tipo de ofertas pudieran encuadrarse en las llamas como 'invitación a negociar o a hacer ofertas', cuando la oferta no incluye todos los elementos esenciales del futuro contrato. Están previstas en derecho internacional o en derecho comparado, entendiéndose que el oferente, el primer oferente, queda obligado en los términos de su oferta, pero el destinatario de esa oferta tiene capacidad para introducir los términos que falten ( art. 1114 del Código Civil Francés o art. 14 del Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecho en Viena). Sucede que en este caso en realidad la oferta es clara: piden el coche, gratuitamente o por lo que cueste.

21.- Otra solución es considerar la propuesta incompleta como vinculante, a la espera de que la otra parte complete el contenido contractual al aceptarla, quedando vinculada la primera a su inicial declaración.

Es el supuesto previsto en el art. 1331 del Código Civil italiano ( opzione. Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla prpia diciarazione e l'altra abbia facoltà di accettarla o meno, la diciarazione della prima si considera queale proposta irrevocable. Si per l'accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudice).

22.- Otra solución, muy parecida al anterior, es considerar la oferta como alternativa, posible en tanto son posibles los contenidos contractuales alternativos ( arts. 1131 y siguientes del Código Civil), modalidad de la oferta que ha sido aceptada por el Tribunal Supremo (SSTS 448/3017, de 13 de julio, 269/2017, de 4 de mayo, entre otras). La aceptación por la contraparte, en tal caso, no se considera modificación o contraoferta en los Códigos Civiles que regulan la formación negocial, dado que así resulta de la declaración del primer oferente ( art. 233 del Código Civil Portugués: se a modificação for suficientemente precisa, equivale a nova proposta, contanto que outro sentido não resulte da declaração).

23.- Por tanto, la clave está en la aceptación del Sr. Luis que, en este caso, ha sido aceptada por su mera conducta. La aceptación ha sido aceptada mediante conducta o uso, esto es, como todos los testigos dijeron, quedaron que Candida y Jose Francisco trasladarían al Sr. Luis el camión, y al día siguiente apareció Jose Francisco conduciendo el camión. La aceptación por conducta o por ejecución está admitida en todos los códigos que regulan la oferta en los siguientes términos 24.- Así, el art. 1327 del del Código Civil italiano: Esecuzione prima della risposta dell'accettante.

Qualora, su richiesta del proponente o por la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestaziones debba eseguire senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione.

O el art. 234 del Código Civil portugués: (Dispensa da declaração de aceitação) Quando a proposta, a própria natureza ou circunstâncias do negócio, ou os usos tornem dispensável a declaração de aceitação, tem-se o contrato por concluído logo que a conduta da outra parte mostre a intenção de aceitar a proposta.

25.- Así mismo, está aceptado por el artículo 2;205 de los Principios Europeos de Derecho contractual: (1) Si el destinatario de la oferta comunica su aceptación, el contrato se entiende celebrado desde que la aceptación llega al oferente. (2) En el caso de una aceptación derivada de una conducta, el contrato se entiende celebrado desde que el oferente tenga noticia de dicha conducta. (3) Si el destinatario, en virtud de la oferta, de prácticas establecidas entre las partes o de un uso, puede aceptar dicha oferta mediante el cumplimiento de un acto sin necesidad de comunicarlo al oferente, el contrato se entiende concluido desde que se inicia el cumplimiento de ese acto.

26.- Y finalmente, más explícito es el parágrafo 151 del BGB, que dice: (Annahme ohne Erkärung gegenüber dem Antragenden). Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nichet zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, bestimmt sich nach dem Antrag oder den Umständen zu entnehmenden Willen des Antragenden. Esto, es, (aceptación sin declaración al oferente). Un contrato obliga desde la aceptación de la oferta sin que el oferente necesite ser notificado de la aceptación, si tal declaración de aceptación no se espera según la práctica o la costumbre, o si el oferente lo ha renunciado. El momento en que la oferta expira es determinada de acuerdo con la intención del oferente, según se infiera de la oferta y de las circunstancias.

27.- Y es que, en efecto, el contenido de la oferta y, con posterioridad, el contenido del contrato, no depende de la presunción de onerosidad sin más, sino de las expectativas de la declaración negocial en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar de quien la hizo. Esta es la regulación del Código Civil más moderno en esta materia de los hasta ahora reseñados, el Código Civil Portugués de 1966, que regula el contenido negocial de la oferta y la aceptación en los arts. 236 y 237, de la siguiente manera: el contenido de la oferta se entiende como lo que hubiera entendido una persona media en la posición el declarante y conforme al sentido real que haya entendido el aceptante, y, si persiste la duda, se está a la presunción de onerosidad.

28.- Dicen así los preceptos. art. 236 (Sentido normal da declaração) 1. A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele. 2. Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida. Art.

237 (Casos duvidosos) Em caso de dúvida sobre o sentido da declaração, prevalece, nos negócios gratuitos, o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações.

29.- Pues bien, de las declaraciones de las partes, sobre todo de la más precisa, la Sra. Soledad , se deduce que los miembros de la lista del Partido Popular al Ayuntamiento de Zurgena, capitaneados por el alcalde, a la sazón candidato, miembro de dicho partido político, se reúnen en el pub Latino de esa localidad y deciden salir a la mañana siguiente a realizar actos de propaganda electoral. Deciden que una parte iría a pie colgando o encolando carteles a la altura del cuerpo humano, y otros se subirían a un camión para poner los carteles colgados de las farolas de las calles del pueblo. Para esto último, necesitaban el instrumento adecuado.

30.- En la reunión estaban el codemandado Sr. Jose Francisco , que era miembro de la lista electoral en cuestión, y que trabajaba para el Sr. Luis . Está también la Sra. Candida , hija del Sr. Luis , no declarante en el acto del juicio, se desconoce si iba en la lista, pero, en cualquier caso, pertenecía o era simpatizante del partido político indicado, dado que todos los testigos son contestes en este punto: todos los que declararon eran miembros o simpatizantes del partido, todos los que estaban en esa reunión eran del partido e iban a quedar al día siguiente para realizar los actos de propaganda electoral del partido, y todos estaban allí para organizar dichos actos de difusión.

31.- Deciden repartirse los roles (que han quedado especificados en un grupo poniendo carteles a pie y otro colocando los carteles en las farolas, mediante un camión). Necesitaban un camión, y ven presentes el Sr. Jose Francisco , trabajador del Sr. Luis , y la Sra. Candida , padre del Sr Jose Ignacio . Sr. Luis que, saben los integrantes del partido, tiene una empresa que tiene camiones y uno de ellos es el que conduce habitualmente el Sr. Jose Francisco . Se trata de un camión que tiene un brazo articulado o pluma con una cesta, ideal para alzar a dos personas a la cumbre de una forola donde amarrar los carteles estáticos de propaganda electoral. Deciden que el Sr. Jose Francisco coja el camión, a lo que accede la Sra. Candida .

Entre ellos surge una discusión sobre si hay que pedir o no permiso al Sr. Luis , y deciden pedirle permiso.

32.- No ha salido en el juicio, pero, entre tanto simpatizante y miembro de un partido político, no cabe descartar que el Sr. Luis , jefe y padre de dos de los miembros del Partido Popular de Zurgena allí presentes, fuera también simpatizante de dicho Partido. En consecuencia, deciden todos que entre el Sr. Jose Francisco y la Sra. Candida pidan el vehículo a su jefe y padre para la mañana siguiente, y, si pide dinero a cambio, como el Partido, agrupación local, sede local o lista electoral local, no tiene dinero, ya verían cómo lo pagarían, por ejemplo, vendiendo lotería o modos de financiación similares.

33.- El hecho es que al día siguiente aparece Jose Francisco con el camión. Nadie se preocupa por el alquiler del camión, sino que proceden con el trabajo: en ese momento no proceden a vender lotería, ni consta que se haya hecho después. No hay factura, a pesar de que dice el actor que se la ha pedido y no se la ha dado.

El Sr. Jose Ignacio declara que nunca envió la factura porque cedió el camión 'de cara al Ayuntamiento'....

En suma, en esta condiciones de personas, afinidades de partes implicadas, tiempo (propaganda electoral de un partido político) y lugar (un pueblo pequeño de los que abundan en la geografía del levante almeriense), reclamaron el camión ideal y apto para su cometido, que, además, ya había sido utilizado en otras ocasiones, según el Sr. Santos , sin que conste remuneración. Es precisamente el camión que conducía habitualmente uno de los miembros de la lista electoral, y cuyo propietario era padre, además, de otra de las simpatizantes del Partido. No se iba a negar a cederlo gratuitamente, pero si pedía dinero, ya encontrarían financiación. No se negó, de hecho apareció el conductor habitual del camión al día siguiente sin pedir nada a cambio. En suma, se aceptó una oferta de utilización de un bien ajeno gratuitamente, una de las alternativas que incluía los miembros o simpatizantes del partido político o lista electoral indicada.

34.- Ahí se queda el razonamiento del juzgador de instancia, que la Sala ratifica. Y ahí se queda también el argumentario del escrito de recurso. En realidad falta por decir que el bien se utilizaba conjuntamente por todos los integrantes del grupo, y así lo dice el Sr. Victorio ( art. 316 LEC): -las decisiones de colgar en un sitio o en otro se tomaban por consenso entre el grupo (minuto 38.41). Él no ordenaba ni dirigía nada porque no es un vehículo suyo (minuto 38.50), era un compañero más de partido (minuto 38.53). En suma, que ese grupo es el comodatario, y, como tal, es responsable de su uso, dado que la cesión fue gratuita ( arts. 1743 a 1744 Cc).

35.- No consta que el vehículo fuera inhábil para su destino. Antes al contrario, consta que en realidad era el idóneo, y por eso piden ese vehículo, el que conducía habitualmente el Sr. Jose Francisco . Lo único que consta al respecto es la pregunta que lanza el letrado del actor a los testigos: si alguien le informó que el camión no estaba homologado para transportar personas. Es una pregunta inútil, porque el camión no iba a ser destinado a transportar personas, sino a alzar personas hasta alcanzar el cumbre de una farola. Cualquier duda al respecto, la resuelve la declaración del Sr. Santos : ese camión, u otro diferente, había sido utilizado para este mismo cometido (minuto 58.52). Ese día se había subido varias veces a la cesta (minuto 59.09), sin que conste de queja alguna del Sr. Santos sobre el funcionamiento del aparato. Antes al contrario, su confianza le lleva a subirse otra vez para, terminada la tarea, detenerse a arreglar una mal puesta.

36.- Todos los testigos son contestes en el sentido que ese vehículo era el idóneo: estaba provisto de brazo articulado que alzaba una cesta o canasta donde podían ir dos personas, como sucedió en el momento de los hechos. No consta peritado el vehículo en su funcionamiento, y todo indica que el vehículo funcionaba de forma correcta. En este sentido, el actor ratifica la versión de los demandados: No sabe por qué se soltó la pancarta previamente, se soltaría algún nudo (minuto 28.22). Se trataba de una reposición que ya se había hecho antes (minuto 28.51). Por tanto, hasta ese momento, final de la tarea propuesta por los integrantes del grupo, el camión había funcionado correctamente. Las razones de la caída las imputan los demandados al riesgo asumido por quienes se subieron a la cesta, dado que hacía mucho viento.

37.- Dos testigos ratifican este aserto. La Sra Soledad , cuando dice que no recuerda si hacía viento, aunque pudiera ser por la zona en que están (minuto 15.02), y el Sr. Victorio más extendidamente: Hacía un fuerte viento, y lo comentaron entre ellos: vamos a poner este y ya no vamos a poner más (minuto 24.50).

Lo estuvieron comentando porque tenían que poner una más lejos, y lo estuvieron comentando porque había peligro de que pasara algo (minuto 25.12). A pesar de eso, estas dos personas voluntariamente subieron a la cesta (minuto 25.29). El viento fue, piensa, motivo importante de que eso sucediera (minuto 25.46), un factor decisivo (minuto 26.00). En un momento dado la cesta dio un baibén y cayó (minuto 26.45). Para evitar estas estas versiones, la actora le pregunta a este último testigo la impertinente pregunta de si es meteorólogo además de enfermero. Sea o no meteorólogo, tendrá que dar una explicación convincente al modo de producirse el accidente, que, sorprendentemente, sólo se le pregunta al Sr. Santos , que dice: no le consta un movimiento brusco del brazo articulado (minuto 58.52). No hubo algún movimiento brusco, sino que notó un crujido, y, en ese mismo momento, se fue la cesta abajo (minuto 59.37). Cualquier interpretación de esa declaración pasa por no echarle la culpa al Sr. Jose Francisco , sino a algo ajeno al funcionamiento del aparato que corresponde al actor despejar.

38.- Finalmente, recordar que la demandada ha acreditado que el vehículo no es de Sucesores de Jose Ignacio SL, sino de Luis (folio 127), y de hecho es él quien dice que prestó al camión, y al que había que llamar según dijeron el Sr. Jose Francisco y la Sra. Candida . El actor sostiene la legitimación de la mercantil con el argumento de que había apariencia de pertenencia a la mercantil, pero la situación es claudicante para ella. El otro lesionado el día de los hechos demandó al Sr. Jose Ignacio (folio 243), dando lugar al procedimiento de juicio ordinario 108/2014 del Juzgado nº 3 de Huércal-Overa, donde consta el desistimiento de dicho lesionado (folio 256). Lo explica este lesionado, Sr. Santos , en el acto del juicio.

39.- No le advirtieron que ese camión no estaba homologado para el transporte de personas (minuto 44.48). Presentó una demanda en su día, pero desistió porque llegó a un acuerdo con los demandados (minuto 45.22). En el momento de la caída había más gente (minuto 45.31), como la ' Princesa ' (minuto 45.36). La demanda la dirigió contra Luis (minuto 46.23). Desconocía de quién era el camión, pero su abogado hizo las averiguaciones y presentó la demanda contra Luis (minuto 47.23). Cree que a Luis lo llamó Jose Francisco (minuto 48.13). Jose Francisco comentó que habría que llamarlo, y también estaba Loreto (minuto 48.28).

Jose Francisco , además, dijo de si había que pagar algo (minuto 48.49). El logotipo era simplemente un dibujo, con una B y una S (minuto 50.32). En los días de los hechos trabajaba para Diputación (minuto 51.49). Con Luis no ha trabajado, simplemente le ha retirado material (minuto 51.56). Habló con Luis y se resolvieron las responsabilidades con él (minuto 52.56). El acuerdo extrajudicial a que se llegó fue con Luis (minuto 53.28), y no habló con Jose Francisco (minuto 53.56).

40.- Pues bien, la presunta confusión puede generar error en el actor, pero siempre es inexcusable, como es conocido, cuando se puede salir fácilmente de él con una mínima diligencia. Y tratándose de un vehículo y de una sociedad mercantil, tiene el actor a su disposición el registro de vehículos, que le dirá quién es el propietario o titular (no es Sucesores, sino Luis -folio 127-), y a qué se dedica Sucesores Baltasar e hijos SL (a la venta de terrenos, no al transporte -folio 124-). Esto es lo que hizo el Sr. Santos , y obtuvo respuesta del Sr. Luis , aunque se desconoce, en otro de los amagos del resultado de este juicio, los términos reales de dicho acuerdo que movió al Sr. Santos a desistir de su demanda.

41.- Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida, y con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 46/2015, de 7 de octubre, dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huércal-Overa en autos 124/2015 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.