Sentencia CIVIL Nº 612/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1038/2016 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº. 612/2017
Barcelona, 5 de julio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistradas:
Mª José Pérez Tormo
Mª Dolors Viñas Maestre
Ana Libertad Laliena Piedrafita (Ponente)
Rollo 1038/2016
Modificación de medidas n. º 293/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. º 3 de Gavà
Apelante: Genoveva
Abogado: David Izurza Hernández
Procurador: Roger Saura González
Apelada: Ruperto
Abogada: Marina Requena
Procuradora: Sonia Miranda Hernández

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 23 de mayo de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Genoveva , representada por el procurador Roger Saura González, frente a Ruperto , representado por la procuradora Sonia Miranda Hernández y, en consecuencia, se mantiene la vigencia de las medidas acordadas por Sentencia dictada por este Juzgado en el procedimiento de modificación de medidas definitivas número 829/2010-L en fecha 20 de mayo de 2011.

No se realiza pronunciamiento sobre las costas'

SEGUNDO .- La parte actora, Genoveva , interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y, tras su admisión, se confirió traslado a la parte contraria que presentaron sendos escritos de oposición.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO .-Una vez registrado el asunto, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 2 de mayo de 2017.



CUARTO .-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida de 23 de mayo de 2016 desestimó la petición de modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar establecido en la sentencia de modificación de medidas precedente, al entender que no se había acreditado una variación sustancial de las circunstancias.

Recurre la Sra. Genoveva , quien, con una distinta valoración de la prueba, interesa se estime en su integridad su demanda en la que solicitaba la atribución del uso de la vivienda.

La parte demandada se ha opuesto al recurso e interesa la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En primer lugar, debe recordarse que conforme al art. 233-7 del Codi Civil de Catalunya, en idéntico sentido que el artículo 775 de la LEC , las medidas establecidas en sentencia sólo pueden ser modificadas por resolución judicial posterior siempre que en atención a circunstancias sobrevenidas varíen de forma sustancial las circunstancias que concurrían en el momento de dictarlas.

De esta forma, para acordar cualquier modificación, en este caso de la atribución del uso del domicilio familiar, es preciso acreditar la alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en el que se establecieron. Conforme reiterada y pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial para que la acción de modificación de medidas pueda ser estimada judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que los hechos en que se base la demanda se hayan producido después del dictado de la sentencia que fijó las medidas cuya modificación se pretende; b) que la variación de circunstancias tenga relevancia y entidad suficientes para justificar la modificación solicitada, que sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) que el cambio de circunstancias sea estable o duradero, y que no obedezca a una situación de carácter transitorio: d) que se trate de circunstancias imprevistas o imprevisibles y ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación e) que se acredite en forma por el solicitante del cambio dado que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión incumbe al demandante.

En el presente caso, tal como concluye la sentencia recurrida tras efectuar un análisis de la prueba practicada, la actora no ha acreditado de forma cumplida que se haya producido una variación de las circunstancias que justifique un cambio en la atribución del uso de la vivienda.

Deben ponerse de manifiesto como antecedentes facticos de relevancia para la resolución los siguientes: a) En fecha 23 de mayo de 2005 se dictó sentencia de divorcio en la que se atribuyó la guarda de los menores a la madre y, el uso del domicilio familiar se atribuyó a los hijos en compañía de su madre.

b) En fecha 20 de mayo de 2011 se dictó sentencia de modificación de medidas en la que se atribuyó la guarda de los hijos al padre y, en consecuencia, se atribuyó el uso del domicilio al padre y a los hijos. En concreto el pronunciamiento que contenía la sentencia es el siguiente: ' Se concede el uso de la vivienda familiar a los menores y por consiguiente al progenitor con el que van a convivir Sr. Ruperto , hasta la mayoría de edad de los menores, o los mismos tengan independencia económica o hayan acabado sus estudios, fijando como fecha máxima hasta que el menor cumpla 21 años.' Pretende la madre que se le atribuya el uso del domicilio familiar nuevamente, alegando en esencia que se cumplen las condiciones fijadas en la sentencia ya que el hijo Juan Miguel es mayor de 21 años y además trabaja de forma independiente y el otro hijo Alberto es mayor de edad aunque menor de 21 años pero también trabaja. Además alega que ella tiene el interés más necesitado de protección por cuanto la relación con su actual pareja ha cambiado y ya no pueden vivir juntos.

La Sentencia recurrida tras una exhaustiva valoración de la prueba practicada concluye que no procede la modificación pretendida dado que no resulta acreditado en modo alguno que Alberto trabaje y además éste es menor de 21 años, por lo que no se habrían producido todavía los presupuestos que se pactaron en la sentencia cuya modificación se pretende para que se produzca la extinción del uso de la vivienda.

Esta Sala, una vez analizada la prueba practicada, no puede sino concluir en el mismo sentido que lo hace la sentencia recurrida. Asimismo, debe considerarse también que no se ha producido ninguna modificación sustancial que pueda determinar una modificación de lo previsto anteriormente y ello por cuanto la recurrente ya residía en una vivienda alquilada y cobraba la misma pensión por incapacidad y el padre mantiene el mismo trabajo. Las alegaciones que la madre efectúa en relación a que actualmente la relación con su actual pareja no es buena y que por tanto debería cambiar de domicilio, no pueden en modo alguno determinar un cambio de uso como el pretendido por ésta.

Lo expuesto nos lleva a confirmar la sentencia apelada.



TERCERO .- Por consiguiente, al confirmarse íntegramente la resolución de instancia, procede imponer las costas de esta alzada a la apelante, de conformidad con lo que disponen los artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Genoveva , representada por el procurador Roger Saura González, contra la sentencia de 23 de mayo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Gavà en los autos de Modificación de Medidas 293/2015, de los que dimana el presente rollo, SE CONFIRMA la expresada resolución, con imposición de costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.