Sentencia CIVIL Nº 612/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 603/2017 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 603/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 440/2016
Parte recurrente/Solicitante: CIBRESTIK, S.L.
Procurador/a: Montserrat Montal Gibert
Abogado/a: JUAN IGNACIO SANZ CABALLERO
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Veronica Cosculluela Martinez-Galofre
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 612/2018
Barcelona, 2 de noviembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. Maria Dolors Montolio Serra y Dña. Patricia BROTONS CARRASCO, actuando
la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 603/17 interpuesto
contra la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2017 en el procedimiento nº 440/16 tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en el que es recurrente CIBRESTIK, S.L. y apelado
BANCO SANTANDER, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la entidad CIBRSTIK S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada, la entidad BANCO SANTANDER, S.A. de todos los pedimentos hechos en su contra y sin imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Cibrestik,SL formula una demanda contra Banco Santander SA con la petición que se declare su incumplimiento contractual como 'banco depositario de los fondos obrantes en la cuenta corriente, derivadas de la autorización y realización de disposiciones indebidas sobre los mismos, con la consiguiente declaración y condena de indemnización'. Invoca al efecto los artículos 1101 y 1106CC.

Alega que Cibrestik SL es una sociedad que se dedica a la promoción inmobiliaria y opera en el ámbito su actividad a través de determinada cuenta abierta en la entidad demandada. La sociedad está administrada conjuntamente por dos administradores los cuales del mismo modo podían disponer en esa cuenta tal y como se hizo constar en el contrato. A pesar de ello, la demandada: Ha procedido al reembolso de fondos de inversión de la que era titular la sociedad sin orden que lo ampare y en contra de dispuesto en el auto del 25 de enero de 2016 del juzgado núm. 3 de Martorell así como una trasferencia interna a contencioso de la que ni tan siquiera se informó al titular.

Admitió la contratación y el rescate, después, de unas pólizas de seguros personales a favor de los administradores y a cargo de la sociedad Unilateralmente ha efectuado tres traspasos internos de importes que procedían de un préstamo hipotecario que se han destinado arbitrariamente a la cancelación de tres pólizas crediticias, una con la sociedad y las otras dos con los administradores, todos ellos sin garantía hipotecaria.

Ha transferido fondos a favor de terceras sociedades, posiblemente con la finalidad de cubrir descubiertos que estas sociedades mantenían con la propia demandada.

Ha efectuado adeudos que no habían sido ordenados Banco de Santander se opone a la demanda. Alega, en primer lugar, defectuoso modo de proponer la demanda porque no se concretan los incumplimientos ni la petición de daños y perjuicios. Añade, al efecto, que no se pretende la nulidad de las diferentes operaciones bancarias que han dado lugar a los apuntes contables. En cuanto al fondo, sostiene que habiéndosele remitido periódicamente los extractos, la demandante podía conocer las anotaciones de ingresos y adeudos sin que haya formulado queja alguna. En todo caso, las operaciones se han realizado de forma correcta y de acuerdo con las obligaciones asumidas; los administradores de la sociedad podían disponer de forma indistinta por lo que cada uno de ellos por sí solo podía hacerlo sin limitación. Finalmente, refiere que en la demanda no se concretan qué perjuicios se le habrían causado, por lo que tampoco por este motivo podría prosperar su pretensión.

En la audiencia previa se desestimó la excepción procesal concretándose que la acción ejercitada era meramente declarativa y que el interés económico era de 3.600.000€.

La sentencia desestima la demanda. Entiende que se pactó la disponibilidad conjunta de los dos apoderados lo que no quiere decir que fuera de forma mancomunada. No consta ninguna queja durante más de 7 años por su funcionamiento cuando se han realizado disposiciones que ascienden a 3.600.000€, lo que justificaría la aplicación de la doctrina de 'actos propios'. En todo caso, se impugnan por la demandante grupos de operaciones de forma genérica y sin la necesaria concreción. No obstante, no se hace imposición de las costas por las dudas que derivan de la conducta obstruccionista de la demandada y su forma de proceder, atendida la no constancia de órdenes de trasferencias.

La demandante recurre contra esta resolución. Insiste en la responsabilidad del banco por incumplimiento de sus obligaciones y en sus argumentos. Descarta que pueda ser de aplicación la doctrina de los actos propios porque no nos encontramos ante una actuación histórica y duradera ni consta que tuviera conocimiento pues el único extracto que se ha aportado es el de abril del 2016. Alega que se ha infringido la normativa reguladora de la carga de la prueba y la de las obligaciones del comisionista (254 y 255 CCom y 1719 CC).

Banco de Santander solicita que se desestime el recurso y se confirme la sentencia.



SEGUNDO.- Incumplimiento contractual de Banco Santander y valoración de la prueba I.En el primero de los razonamientos jurídicos se refiere en la sentencia a la jurisprudencia dictada en relación al contrato de cuenta corriente bancaria, su naturaleza y características y muy especialmente a las obligaciones del banco en aquellos supuestos de disposición por parte de quien no tenía facultad para ello y en aquellos otros en los que dicha facultad se contempló como indistinta. A dichos razonamientos hemos de remitirnos por su detalle y corrección puesto que en el recurso, si bien se alega como motivo de apelación que no se ha observado por el juzgado la normativa reguladora de las obligaciones del comisionista que establecen los artículos 254 y 255 CCom y 1719 CC, no se indica en qué punto, cómo y en qué sentido han sido infringidos estos preceptos. La apelante se limita a transcribir parte de una sentencia del Tribunal Supremo que, tras definir el contrato de cuenta corriente, aprecia responsabilidad en el banco por unas transferencias que se reconocieron realizadas por error. No es éste el supuesto de hecho que se plantea en el presente litigio.

II. Dicho lo anterior, en el presente caso no es controvertido que el régimen de administración de Cibrestik era a través de dos administradores mancomunados, el Sr. Luis Miguel y el Sr. Abel .

Cuando se procede a la apertura de la cuenta de la que era única titular la sociedad, se hizo constar por el banco en el contrato a los Sres. Luis Miguel y Abel como 'apoderados' cuando lo cierto es que eran administradores. Y en relación a la 'forma de disposición' se indicó que era 'conjunta'. Esta forma de disposición parece referirse, ciertamente, a los Sres. Luis Miguel y Abel a quienes el banco les atribuyó la condición de apoderados en la cuenta, puesto que de titular solo había una, la sociedad por ellos administrada.

Ese término 'conjunta' ha de entenderse en contraposición a la 'disposición indistinta'. Ésta última permite a cualquiera de aquellos apoderados en la cuenta, con su sola firma, ejercitar todos los derechos inherentes al contrato bancario del que era titular la sociedad. En el presente caso, de la propia indicación del contrato, no parece que se previera así.

Alega la demandante que el banco no ha respetado esta forma de disposición prevista en el contrato permitiendo que uno de ellos individualmente actuara por la sociedad. No obstante, la alegación no deja de sorprender cuando esos 'apoderados de la cuenta' que actuaban individualmente eran y continúan siendo sus administradores como han reconocido ellos mismos en el acto del juicio. Por otra parte, siendo cierto que eran administradores mancomunados no siempre han actuado de este modo. Así se evidencia en el acta notarial unida al folio 28 por la que se elevaban a públicos determinados acuerdos sociales. Al comparecer tan solo uno de esos administradores mancomunados, el notario le advirtió 'de la necesidad de que prestara su consentimiento el otro administrador, insistiéndome en el presente otorgamiento por razones de urgencia y relevándome de toda responsabilidad'.

Se refiere la demandante a la contratación de unas pólizas a favor de los administradores y a cargo de la sociedad así como a un reembolso de un fondo de depósito. En cuanto a estos resulta ciertamente sorprendente que se impute un incumplimiento contractual al banco, cuando los contratos se firmaron por uno y otro de aquellos administradores según quien fuera el administrador asegurado siendo tomadora en todos ellos la entidad que ambos administraban y de la que eran socios. Incluso eran de la misma fecha, lo que permite pensar razonablemente en una unidad de acto y pleno conocimiento y consentimiento de ambos.

Por su parte, los rescates constan firmados tan solo por uno de los administradores pero no por ello puede concluirse, dado su modo de actuar, que no fuera una actuación consentida por ambos pero sólo ejecutada por uno de ellos. De otro modo no se explicaría la inexistencia de alguna queja por parte de aquel que se hubiera visto sorprendido por esa actuación. Cuestión distinta es la responsabilidad en la que hayan podido incurrir, en su caso, estos administradores frente a la sociedad o los propios socios de existir alguno distinto de ellos.

Al hilo de lo anterior, no resulta verosímil que durante años los administradores de la sociedad no tuvieran acceso a la cuenta bancaria a través de la cual Cibrestik SL operaba en su actividad de promoción inmobiliaria, como se alega en la propia demanda. Si ciertamente, no hubieran dispuesto de información se hubieran visto obligados a llevar a cabo alguna que otra actuación contra la entidad bancaria puesto que aquella sociedad estaba obligada a llevar sus cuentas y cumplir con sus obligaciones legales. Al ser preguntado el Sr. Abel al respecto, alegó que suponía que el gestor externo que les llevaba la contabilidad tenía acceso a la cuenta. Y es que no puede obviarse que el titular podía acceder de forma gratuita al canal de banca electrónica por internet para empresas y realizar operaciones de consulta respecto a esa cuenta (f.38).

En el acto del juicio, uno y otro administrador, si bien se refirieron a su condición de administradores mancomunados, no hicieron ninguna referencia a ninguna actuación realizada unilateralmente por uno de ellos sin conocimiento y autorización del otro. A lo que se refirieron ambos es a que no se les enviaban extractos por correo, que tenían que ir a la oficina a pedirla,que no se la daban y que el banco ha efectuado transferencias a cuentas de otras sociedades hasta que se lo han quitado todo.

Pues, bien además de la falta de concreción y generalidad a la que se refiere la sentencia se ha de tener presente que: a).- el día 28 de julio de 2008 ( el mismo día que se firmaron los seguros) se suscribió entre los ahora litigantes una póliza de pignoración de fondos de inversión por el que se garantizaba el cumplimiento de todas los descubiertos y saldos deudores que a favor del banco puedan existir a partir de esa fecha en las cuentas de cualquier clase en las que figurara como titular único o con otras personas, el pignorante ( Cibrestik, SL) y/ o en su caso, el tercero garantizado Galeria Gastronómica SL ( con el mismo domicilio que la pignorante)así como las derivadas de un determinado contrato de préstamo hipotecario a promotor suscrita ese mismo día entre el banco y Cibestrik. Es contrato fue firmado por ambos administradores.

b) ese mismo día, 28 de julio de 2008, se suscribió también por los dos administradores en representación de Cibrestik SL, un contrato denominado de 'prenda catalana sobre los derechos de crédito derivados de seguro' por el que la sociedad pignoraba los derechos de crédito que derivaran a su favor del producto 'divide & vencerás 2:economia global' [contratos de seguro suscritos ese mismo día por cada uno de los administradores a los que antes se ha hecho referencia] en garantía de todas las obligaciones y responsabilidades contraídas o que contraiga en el futuro con el banco aquella sociedad así como Galeria Gastronómica SL en virtud de: 1. Póliza de préstamo hipotecario concedido a promotor suscrita con la pignorante por importe de 3.000.000€; 2. Póliza de préstamo suscrita con esa segunda sociedad por 700.000€ y 3. Determinado leasing mobiliario concertado también con esa segunda sociedad.

En este mismo contrato, la pignorante apoderó al banco para que pudiera solicitar el rescate total o parcial de los contratos de seguro y hacer efectivos sus derechos sobre esos contratos aplicando el importe de su valor de rescate al pago de las responsabilidades garantizadas tan pronto se produjera un incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas en la póliza de préstamo hipotecario promotor. Asimismo se facultaba al banco para pudiera imputar a la cancelación o reducción de cualquiera de las obligaciones garantizadas todas aquellas cantidades que resultaren de la realización de la prenda.

c) de las transferencias efectuadas a favor de terceras sociedades entre septiembre de 2008 a 14 de diciembre de 2011, no existe la más mínima constancia que no fueran realizadas por orden de la titular de la cuenta, en representación de la cual actuaban sus administradores. Nada se alega en la demanda más allá que ' se advierten determinadas transferencias de fondos a favor de sociedades terceras, probablemente con finalidad de cubrir descubiertos de estas mismas compañías en el banco demandado'. En el recurso sostiene que se ha invertido por el juzgado la regla de la carga de la prueba. No es ciertamente así. La demandante no puede imputar un incumplimiento contractual del banco por no aportar ahora las órdenes de trasferencia cuando, en su momento no se formuló ninguna queja a pesar del montante de dichas trasferencias.

La prueba aportada por la demandada ( informe axesor) permite constatar la relación existente entre algunas estas sociedades a las que se transmitieron fondos con Cibrestik (mismo domicilio social) e incluso con un de sus administradores, el Sr. Luis Miguel . La existencia de esta relación y la falta de toda queja durante años no llevan a otra deducción distinta de la que ha llegado el Juzgado.

d) tampoco mereció queja alguna ni se da el más mínimo detalle de un adeudo de 158.713€ que tuvo lugar el 1 de abril de 2009.

A todo ello, sólo se ha de añadir que, según resulta de la documentación aportada, en el año 2015, Banco de Santander instó procedimiento de ejecución de título no judicial contra Cibrestik SL, Luis Miguel , Abel , Grupo de Empresas Jerepa, SL, Promotora Aristea SL y Grupo de Empresas Rob SL ( sociedades a favor de las cuales se habían efectuado algunas de las transferencias bancarias impugnadas). Por auto de 25 de enero de 2016 se deja en suspenso la ejecución respecto Cibrestik SL por haber sido declarada en concurso por el juzgado mercantil núm.6 de Barcelona. No fue hasta un momento dentro de los 4 primeros meses del año 2016 que se instaron por esta sociedad diligencias preliminares para solicitar al banco documentación. Y la presente demanda, por la que se pretende una mera declaración de incumplimiento contractual del banco, no se presenta hasta junio de ese mismo por actuaciones lejanas en el tiempo y respecto de las cuales no consta que se hubiera formulado la más mínima queja.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia que se recurre.



TERCERO.- Costas.

Las costas que derivan de la apelación son a cargo de la apelante ( artículos 394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Cibrestik, SLcontra la sentencia de fecha día 27 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de 1ª instancia 38 de Barcelona en el presente procedimiento y confirmar esta resolución.

Las costas de la apelación son a cargo de la apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.