Sentencia CIVIL Nº 612/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 939/2016 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120158115214
Recurso de apelación 939/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 790/2015
Parte recurrente/Solicitante: Gaspar , Felisa , Flor , Florinda
Procurador/a: Jordi Pich Martinez, Jordi Pich Martinez, Jordi Pich Martinez, Jordi Pich Martinez
Abogado/a:
Parte recurrida: Ignacio
Procurador/a: Amanda Pons Bialowas
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 612/2018
Ilmos. Sres.
D. Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
D. Antonio Gómez Canal
D. Francisco González de Audicana Zorraquino (Ponente)
En Barcelona, a 25 de octubre de 2018.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 790/15 seguidos por el Juzgado Primera Instancia número 2 de
Mataró, a instancia de DON Ignacio contra DON Gaspar y DOÑA Felisa , DOÑA Flor , y contra DOÑA
Florinda , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de junio de 2016, por el Sr/a. Juez del
expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que estimando al demanda interpuesta por el Procurador doña Amanda Pons Bialowas, en nombre y representación de don Ignacio , contra don Gaspar y doña Felisa , representados por el Procurador doña Esther Bartra Corominas, debo condenar y condeno a los mismos solidariamente a abonar al actora la suma de cinco mil doscientos noventa y dos euros con setenta y dos céntimos (5.292,72 euros); a doña Flor , representada por el Procurador doña Esther Bartra Corominas a abonar al actora la suma de cinco mil doscientos noventa y dos euros con setenta y dos céntimos (5.292,72 euros) y a doña Florinda a abonar al actora la suma de cinco mil doscientos noventa y dos euros con setenta y dos céntimos (5.292,72 euros); más los intereses legales de la referida cantidad desde la interposición de la demanda, incrementado sen dos puntos a partir de la presente resolución. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por DON Gaspar , DOÑA Felisa , DOÑA Flor y DOÑA Florinda , y dado el oportuno traslado a las demás partes, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2018.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. Francisco González de Audicana Zorraquino,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, y entiende que al no constituirse el edificio en régimen de propiedad horizontal se le aplican las normas ordinarias de la comunidad y tratándose de una obra de mejora, y relativa al hundimiento de la cubierta de la finca, en la que no consta oposición en el año siguiente por los distintos copropietarios, debe ser asumida por todos los copropietarios en la proporción establecida en el petitum de la demanda, es decir, según su coeficiente de propiedad.



SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.

El principal motivo de recurso apelación es la incorrecta valoración de la prueba efectuada por la juzgadora, entendiendo que la obra ejecutada por la parte actora es con carácter unilateral, sin consentimiento de la comunidad de propietarios, ni acuerdo de la junta de propietarios, y que por lo tanto, debe ser asumida íntegramente por el copropietario que la realiza a su costa y repara en parte la cubierta.

Pues bien, como no se discute por las partes, se trata de un edificio que no se ha constituido en régimen de propiedad horizontal, y a falta de pactos se rige por las normas de la comunidad ordinaria y si procede por las disposiciones del régimen de propiedad horizontal, art. 551-2.3 del CCCat.

...el consentimiento unánime no puede inferirse su necesidad de una norma que se encuentra establecida para la propiedad horizontal negada en el supuesto litigioso.' ( STSJ de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª, de 9 de octubre de 2017 ) Es cierto tanto que; la parte actora no cuenta con el consentimiento del resto de los copropietarios como que el resto de los copropietarios eran conocedores de las filtraciones y humedades que padecía el actor, y ello conforme a las propias declaraciones de las partes.

También es indudable que la obra es absolutamente necesaria para la habitabilidad de la finca, en tal sentido declara el señor Jesús Luis , ya que había un peligro de derrumbe, era una obra necesaria y urgente por el riesgo de hundimiento, minuto 36.47 y 37.37. El señor Agustín , técnico responsable de la ejecución de la cubierta, declara que su estado era deplorable, que había vigas rotas y se trata de una mejora obligada, minutos 41.28, 42.50 y 44.28.

Pues bien, si dicha obra era absolutamente necesaria para la habitabilidad de la finca en general, ya que repercute en la cubierta comunitaria, no puede ni siquiera tildarse a dicho gasto de mejora sino más bien de un gasto necesario para su conservación estando obligados a soportarlo todos los copropietarios en conformidad a lo dispuesto en el artículo 552-8 y por analogía por lo dispuesto en el artículo 553-44 ambos del CCcat.

En idénticas situaciones no se ha dudado por la doctrina judicial y ha imputado dichos gastos en proporción a los distintos copropietarios.

SAP, Civil sección 17 del 20 de marzo de 2003 (ROJ: SAP B 2620/2003 - ECLI:ES:APB:2003:2620) Ponente: Myriam Sambola Cabrer.

El Segundo motivo en el que funda el apelante su recurso es precisamente la inaplicación de la normativa prevista en la LPH, la inobservancia de y los procedimientos en ella previstos para el acometimiento de obras de conservación como las reclamadas y discrepa también de la necesidad de las mismas de que sean precisamente necesarias por entender que se trata de obras que introducen mejoras y de las que se ha beneficiado asimismo el actor en sus elementos privativos y finalmente discrepa en cuanto a su importe.

Todos los motivos sucintamente expresados deben decaer.

Acreditada en autos la ausencia de regulación del funcionamiento de la comunidad y en concreto de los mecanismos legalmente previstos para la adopción de acuerdos previsto en la ley ante la imposibilidad de dotar a la propiedad así constituida de unos órganos de gobierno que puedan facilitar el normal desarrollo de las actividades comunes e independientemente de cual haya sido el motivo de tal carencia, si bien ha resultado probado que el demandado ha dificultado tal proceso, es lo cierto que la comunidad existente deberá regirse en todo aquello en lo que no pueda ser aplicable la LPH, y con carácter supletorio, por las normas establecidas en el código civil para la comunidad de bienes.

Es por ello que, acreditada suficientemente en autos la necesidad de realizar unas obras en la cubierta del edificio pues así lo expresa con claridad el Arquitecto técnico Sr. Bernardino quien en informe elaborado a requerimiento de la propiedad en fecha 11 de octubre de 2000 (folio 19) ya indica que un elemento común de la finca está muy deteriorado debido a una defectuosa configuración de la cubierta, aconsejando un examen técnico profundo y a su juicio la presunción de elementos deteriorados en la cubierta requería de una inmediata actuación (folio 19). Dado que al realizarse ese examen, que requirió desmontar la cubierta, se constató que las vigas estaban unas deterioradas y otras podridas, las tejas rotas y los canalones deteriorados presentando toda la cubierta unas humedades generalizadas y un pilar sin posibilidad de admitir nuevas cargas, aparecía evidente la conveniencia de acometer las obras objeto del presente procedimiento según lo indicado por el referido técnico quien las valora como indispensables para la conservación de la finca ya que el paso del tiempo no haría mas que agravar las patologías expuestas.

Así el actor tras recabar el referido informe (folio 22) demandar un presupuesto al Constructor Sr.

Constancio (folio 27), solicitar la correspondiente licencia de obras y abonar los correspondientes importes de impuestos y fianza por escombros al Ayuntamiento de Cardona (folios 24 y 25) procedió a su realización siendo el importe total de las mismas el de 2.880.649.- ptas de las que se reclaman al demandado la cantidad correspondiente a su coeficiente de participación en la propiedad según la escritura en su día otorgada.

El referido importe según la documentación obrante y lo declarado por los testigos (Sr. Bernardino (38:05), Legal representante de Construcciones Torra (52:59) se ajusta en esencia a las concretas necesidades advertidas en el informe elaborado por el arquitecto Sr. Bernardino no apreciándose mejoras ni en elementos privativos de la vivienda del actor como sugiere el recurrente ni siquiera en el elemento común, sino el simple acometimiento de las tareas dirigidas a la reparación de la cubierta de la finca que se encontraba claramente deteriorada y precisaba sin demora una actuación como la que se produjo realizada bajo los criterios técnicos del director de la obra y dirigida a evitar las filtraciones y humedades que la configuración de la cubierta especialmente en su parte central producía y que debió ser elevada por motivos técnicos exclusivamente, y sin que la adecuación de la cubierta a las normativas municipales llevada a cabo al mismo tiempo pueda incardinarse en el concepto de mejora u obra no necesaria y por ello no repercutible pues tal renovación exigida por el Ayuntamiento también debía llevarse a cabo en cualquier caso.

Es por todo lo expuesto que con desestimación del recurso interpuesto procede confirmar íntegramente la sentencia de instancia cuyos acertados razonamientos se dan también aquí por reproducidos, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada al recurrente.

SAP, Civil sección 16 del 27 de abril de 1998 ( ROJ: SAP B 4032/1998 - ECLI:ES:APB:1998:4032 ) Ponente: Maria Nuria Zamora Pere.

En cuanto al carácter necesario de la obra ejecutada, dicha calificación jurídica reviste especial relevancia en el caso de autos, pues que atendida la naturaleza del inmueble, sometido al régimen de propiedad horizontal de la Ley de 21 de Julio de 1960 , no cabe ignorar el distinto tratamiento jurídico que los artículos 9.5° y 10 de dicha Ley da, a las obras ejecutadas en elemento comunes, pues que si son necesarios para el mantenimiento, y conservación de las mismas es incuestionable la obligación de todo copropietario de contribuir a su pago conforme a la cuota comunitaria. Por contra, si son obras de mejora no requeridas para la correcta conservación y habitabilidad del inmueble no es exigible contribución alguna al propietario disidente de su realización.

En principio en el caso de autos no cabe hablar de disidencia alguna. El carácter atípico de la comunidad de propietarios, integrada tan solo por dos copropietarios, uno de ellos, precisamente del que trae causa el apelante, de edad avanzada, y en ocasiones ingresado en centros sanitarios, así como el carácter tenso de las relaciones existentes entre condóminos, hace impensable la celebración de Juntas de propietarios en las que se proponga la realización de alguna obra o mantenimiento del inmueble.

Que el apelante no está de acuerdo con tales obras queda evidenciado a través del presente procedimiento, lo que no sabemos, ni sabremos nunca es si su difunta tía las aceptaba, en cuyo caso él debería hacerse cargo de las mismas, al menos hasta donde alcance el caudal hereditario, si la aceptación de la herencia lo ha sido a beneficio de inventario.

Pero es que además, y como claramente se desprende de la prueba documental aportada (reportaje fotográfico) como de la pericial es incuestionable el carácter necesario de tales reformas. Es posible que el apelante que no ocupa la vivienda de autos, ni sufre directamente las humedades provocadas por la inutilidad de su propio depósito de agua; las reparaciones verificadas le parezcan fútiles, innecesarias y prefiriera que se hiciera cargo de ellas un ulterior propietario (todo apunta en el supuesto de autos que la intención inmediata del recurrente no es otra que la venta del inmueble recién heredado). Sin embargo, la realidad objetiva es muy diferente, y tales obras se revelan no como mejoras destinadas simplemente al embellecimiento del edificio, sino como imprescindibles para su habitabilidad.

En definitiva, se trata de una obra de conservación, urgente, y necesaria para la habitabilidad de toda la finca que debe ser asumida por partes iguales por todos los copropietarios, dejando al margen los argumentos relativos a la mala fe de la parte actora por el montaje de los documentos 12 y 13 de la demanda o que sólo reparara su parte, argumentos que son vertidos ex novo en el recurso de apelación.

Con carácter subsidiario se alega por la parte recurrente el error en el importe de la condena al computarse con carácter doble el concepto de licencia urbanística por importe de 568,75 euros, debiéndose, por tanto, 20.602,14 euros.

Pues bien, esta alegación y la anterior deben ser calificadas de sorpresivas, surgen con carácter ex novo en el momento de la interposición del recurso de apelación. La demandada, ni en la contestación ni durante el juicio, cuestiona la cuantía, se trata por tanto de un hecho nuevo no discutido, y que en todo caso debió alegarse en el momento procesal oportuno o con los remedios procesales previstos legalmente, a modo de corrección del fallo o mediante error material manifiesto y aritmético que advirtiese el juzgador de instancia, por lo que su resolución contravendría la jurisprudencia reflejada en nuestra sentencia nº 309/2012 de fecha 27 de junio de 2012 Ponente: Antonio Gómez Canal: 'Corresponde a este tribunal revisar si las decisiones adoptadas por la magistrada de instancia en relación a esta concreta cuestión objeto de apelación resulta conforme a Derecho pues el recurso de apelación en el Ordenamiento procesal civil español tiene un carácter estrictamente revisor ( art. 456.1 º y 465.5º LECivil ) lo que impide, según reiterada jurisprudencia, contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010 'suscitar cuestiones diferentes -'nuevas'- de las que fueron objeto de la primera instancia. Cuando se habla de 'novum indicium' no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente -'revisio prioris instantiae'-, que no puede ser ampliado, aunque sí reducido ('tantum devolutum 'quantum' apellatum', congruencia, prohibición de la reforma peyorativa)'. El fundamento y alcance de esta prohibición lo aclara la Sentencia del Alto Tribunal de 30 de octubre de 2.008 con cita de las Sentencias de 18 de mayo de 2.006 y 30 de enero de 2.007 : 'el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,'. Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil', que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación', sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.'

TERCERO.- Las costas de esta alzada deben imponerse al apelante, al ser el recurso objeto de desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC. y conforme a lo antedicho y relativo a la mera corrección de la cuantía no alegada en primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Gaspar , DOÑA Felisa , DOÑA Flor y DOÑA Florinda , contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2016, por el Juzgado Primera Instancia número 2 de Mataró, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de alzada procedimental al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.