Sentencia CIVIL Nº 612/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 865/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 865/2018
Proc. Origen: Divorcio 1454/2016
Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 7 de Huelva (Familia)
Apelante: D. Calixto
Apelado: Dª Marí Trini Y MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚM. 612
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a .- nueve de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio
núm. 1454/2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva (Familia), en virtud de recursos interpuestos por
Don Calixto , representado por la Procuradora sra. Fernández Mora y defendido por la Letrada sra. Llorden
Carbajo; siendo parte apelada Dª. Marí Trini , representada por el Procurador sr. Portilla Ciriquián, asistida
de la Letrada sra. Coll Pérez-Griffo y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 30 de enero de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva copiada literalmente es como sigue: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Mora, en nombre y representación de D. Calixto , contra Dª Marí Trini , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Portilla Ciriquián y declaro la disolución del matrimonio hasta ahora formado por los citados cónyuges contraído el 1/9/01, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Igualmente se tiene por disuelto el régimen económico matrimonial de gananciales existente hasta la fecha, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Se acuerdan definitivas las medidas que se indican a continuación: 1.- Guarda y custodia de los menores( Juan y Laureano ) a la madre, con la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- En cuanto a la concreción del régimen de visitas, comunicación y compañía, habrá de estarse preferentemente a los acuerdos a que lleguen los padres, procurando el mayor beneficio de los hijos y valorando sus propias posibilidades, y teniendo en cuenta las edades de los mismos. No obstante, y con el fin de potenciar las relaciones paterno-filiales, se señala como criterio mínimo, el siguiente: Fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas, hasta el domingo a las 21 horas.

Días intersemanales: los martes y jueves desde las 17.00h hasta las 20.00 horas.

Vacaciones de Navidad en dos periodos: desde el primer día de vacaciones hasta el 31 de diciembre a las 18.00 horas, y desde ese momento hasta el día anterior a la vuelta al colegio a las 18.00 horas. En caso de desacuerdo, la elección de periodo corresponde en los años impares a la madre y en los pares al padre.

Vacaciones de Semana Santa: dos periodos: desde el primer día de vacaciones hasta el Jueves Santo a las 18.00 horas, y desde ese momento hasta el día anterior a la vuelta al colegio a las 18.00 horas. En caso de desacuerdo, la elección de periodo corresponde en los años impares a la madre y en los pares al padre.

Vacaciones estivales: en periodos por quincenas, del siguiente modo: La 1º quincena de julio y de agosto, los años impares por la madre y pares por el padre, efectuándose los intercambios a las 12.00h de la quincena que corresponda en el domicilio materno.

En todos los casos los menores habrán de ser recogidos y reintegrados en el domicilio materno por el padre o persona de confianza designada por éste, siempre que lo haya puesto `previamente en conocimiento de la madre.

3.- El artículo 93 del Código Civil establece que el Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, adoptando las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, teniendo en cuenta, como dispone el artículo 103.3 del Código Civil , que se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los progenitores dedicara a la atención de los hijos comunes sujetos a la patria potestad. Su cuantía debe ser proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades del que los recibe.

En atención a dichos criterios, y teniendo en cuenta la situación económica del esposo, resulta procedente señalar a cargo del mismo, la pensión de 130€ mensuales para cada hijo, que se abonarán por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística. Igualmente el padre, sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de sus hijos, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva, el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

4.- Se atribuye a los menores y a la madre en tanto progenitora custodia el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal, sita en la CALLE001 NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de DIRECCION000 (Huelva), quien deberá abonar los gastos inherentes al uso de la misma tales como suministros de luz, gas, agua, internet, teléfono, etc, cuotas de comunidad ordinarias y tasa de residuos, siendo abonados por mitad entre los contendientes los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda, tales como hipoteca, I.B.I., seguros o derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios. En caso de que uno de los cónyuges abone la parte que corresponde al otro por tales conceptos, se tendrá en cuenta en la liquidación de la sociedad de gananciales.' La sentencia fue aclarada por auto de 04 de mayo del mismo año en el sentido que refleja su parte dispositiva que transcrita dice así: 'Haber lugar al complemento de la sentencia de 30/1/18 este Juzgado dictada en este procedimiento en los siguientes términos: 1.- Fallo, punto 3, se añade un párrafo, redactado de la siguiente manera: ' La obligación de alimentos que se impone al progenitor no custodio se hará efectiva desde la fecha de interposición de la demanda principiadora del presente procedimiento ( 20 de junio de 2016).'

TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el actor, que admitido a trámite se trasladó a las demás partes, luego fueron remitidos los autos a este Tribunal para su resolución.

Al haberse solicitado prueba documental en esta segunda instancia por la parte demandada, se dictó auto admitiendo parte de ella y rechazando la restante, auto que ganó firmeza al no haber sido recurrido.

Las partes alegaron respecto de la prueba admitida lo que tuvieron por conveniente, como así consta en las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso interpuesto se basa en alegar error en la valoración de la prueba que sustenta en los siguientes motivos: 1º. La vivienda familiar no es la asignada que tiene carácter ganancial, sino la sita en la CALLE000 , privativa de la esposa, habiéndose adquirido aquella por el matrimonio como inversión, siendo la otra donde residen los menores con su madre, estando la ganancial deshabitada como consta en certificado de la Policía Local y además de la privativa que se dice vendida no se aporta contrato alguno.

2º. La pensión de alimentos de 130 euros mensuales por hijo (260 euros en total), es demasiado gravosa para sus ingresos por lo que entiende debe ser reducida, pues no trabaja de manera continuada, sino esporádica, además de abonar la hipoteca en su totalidad de la vivienda ganancial, por lo que no puede hacerse cargo del abono de la mitad de la carga mencionada de la vivienda y de los alimentos, entendiendo que el abono de la hipoteca tiene que tenerse en cuenta como parte de la pensión de alimentos, para reducirla.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia al haber hecho una correcta valoración de la prueba.

La madre se opone al recurso entendiendo que no se ha incurrido en error al valorar la prueba, sino que lo que se pretende de contrario es sustituir la valoración objetiva de la juzgadora, por la de la parte, interesada y subjetiva. Además del propio interrogatorio del sr. Calixto se acredita que el domicilio de la CALLE000 era de sus suegros y que la madre e hijos se iban allí cuando él estaba fuera por su profesión de taxista, como ha venido manteniendo la apelada, vivienda que fue abonada por los padres de la progenitora, puesto que ella no pagó nunca nada, sino que lo pusieron a su nombre y ahora es de su hermana, no habiendo percibido cantidad alguna por la venta, al ser propiedad de sus padres. Por lo tanto la única vivienda familiar es la común de la CALLE001 , alternándola por la profesión del progenitor con la de sus padres en CALLE000 y a la que se tuvo que ir cuando se produjo la ruptura por estar totalmente desasistida por parte del sr. Calixto , buscando ayuda de su familia, vivienda que con posterioridad también dejó el apelante para irse a vivir con sus padres, quedando desocupada, siendo por ello que la Policía mantuviera en su informe que estaba deshabitada.

En cuanto a los alimentos procede mantener la pensión establecida en sentencia por los razonamientos que contiene dicha resolución.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar, que entiende el recurrente no es la referida en la sentencia de la CALLE001 , NUM000 de DIRECCION000 , a pesar de ser ganancial, sino la sita en la CALLE000 , propiedad de la esposa.

El Ministerio Fiscal se opone a esta petición por cuanto que el asignado en sentencia es sobre el que ninguna duda hay de su carácter ganancial y sin peligro de ser desahuciados en el futuro.

A fin de resolver la cuestión planteada sobre la vivienda asignada en sentencia como familiar para uso de los hijos y la progenitora que los tiene bajo su guarda, hemos traer a colación lo dispuesto sobre el particular en los arts. 91 y ss del Código Civil , el primero se refiere a que en defecto de convenio de los cónyuges para regular los efectos del procedimiento matrimonial tendrá que: 'Artículo 91 En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar , las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.' Y en particular el art. 96 del mismo texto que se refiere a la vivienda familiar como sigue: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Por lo tanto en el caso de existencia de hijos menores de edad la vivienda familiar según la mentada regulación debe atribuirse al hijo menor de edad y al progenitor que lo tiene bajo su guarda.

Mantiene al respecto el TS de manera reiterada, pudiendo citar la STS 17 de octubre 2013 -, que '...

es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras'. También lo recoge la STS nº 660/14 de 28 de noviembre y la de 17/10/2017 (ROJ STS 3732/2017) que ''la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '. Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias anteriores, como la 236/2011, de 14 abril , 257/2012, de 26 abril y 499/2012 de 13 de julio .'.

A la vista de la referida regulación y doctrina, así como de la prueba practicada, hemos de mantener la atribución del uso de la vivienda familiar que establece la sentencia de primera instancia, dado que tal carácter lo tiene la sita en CALLE001 , NUM000 , se trata de vivienda ganancial adquirida por los esposos y amueblada por ellos para servir a tal menester como ambos mantienen en su declaración prestada en el juicio, siendo la que asegura de manera continuada una vivienda para los menores hijos de la partes, cuyo uso no se vera amenazado o restringido en circunstancias normales mientras los hijos sean menores de edad.

El progenitor mantiene que la vivienda mencionada no es la que tiene el carácter de familiar, sino la sita en la CALLE000 , pero ello no es así a la vista de sus propias manifestaciones durante el juicio, por cuanto que allí mantuvo que en esa vivienda residían fundamentalmente los hijos y la madre con los suegros cuando él se ausentaba por motivos de su trabajo de taxista, residiendo cuando no era así en la ganancial. Además la atribuida en sentencia es la única que es de titularidad común de los esposos, mientras que la otra vivienda citada, es propiedad de Dª María Milagros (hermana de la progenitora custodia), cuestión está que el propio sr. Calixto mantuvo en el juicio que le constaba, habiendo declarado también en dicho acto Dª Ángeles que era donde vivía su hermana María Milagros con su hija y ella con sus hijos, toda vez que tuvo que salir de la ganancial porque la convivencia matrimonial era insostenible y a la que le era imposible volver por impedirlo su marido, según declaró también en el juicio y que también abandonó el esposo para irse a vivir a casa de su madre, de ahí que la vivienda estuviese deshabitada cuando fue allí la Policía Local .

Lo cierto es que ninguna duda hay de que la vivienda asignada en sentencia es la familiar, sin que la otra tenga ese carácter a la vista de la prueba practicada, siendo además la que asegura habitación de manera estable a los menores en mejores condiciones, siendo el interés de estos el que de primar y el que debe ser protegido frente al de cualquiera de sus progenitores.



TERCERO.- El siguiente alegato del recurso se refiere a la rebaja de la pensión de alimentos de los hijos fijada en 130 euros mensuales por cada uno (260 euros en total), que entiende el recurrente que no puede pagar, teniendo en cuenta que abona la hipoteca, y que no tiene trabajo estable sino esporádico, entendiendo que al abonar la hipoteca ello debe tenerse como parte de los alimentos que comprende lo necesario para el sustento, vestido, habitación, educación y asistencia médica.

Es cierto que los alimentos deben atemperarse, según el art. 146, a las necesidades del alimentante y a los medios del alimentista, resultando en este caso que las necesidades de los hijos son las propias de unos niños de 14 y 10 años, sin ninguna especialidad, pero también lo es que la pensión fijada es la denominada de subsistencia cuando los ingresos de los progenitores son limitados como aquí ocurre. Además al fijar la pensión se ha tenido en cuenta que se ha asignado la vivienda familiar a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan, ya que de no ser así, la pensión se hubiera fijado en cuantía más alta, teniendo en cuenta que el padre, como declaró en el juicio, aunque no tiene trabajo estable, genera ingresos con su actividad laboral, pese a que no han podido determinarse, le permiten abonar la hipoteca de la vivienda común, y entendemos que también una pensión alimenticia como la fijada, cuando además no tiene gastos de vivienda por residir en casa de la madre y cuando incluso el progenitor ofreció al declarar en el juicio poder abonar 100 euros por hijo y mes.

Por todo ello entendemos que la pensión de alimentos no debe ser reducida y por lo tanto debe mantenerse la fijada en sentencia.



CUARTO.- Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia.

No se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes, dada la materia sobre la que versa el proceso.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir al apelante cuyo recurso ha sido estimado en parte, como permite la DA 15ª de la LOPJ en su apartado noveno.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Calixto , contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2018, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y CONFIRMARLA.

No se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes, dada la materia sobre la que versa el proceso.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.