Sentencia CIVIL Nº 612/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1532/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0183053
Recurso de Apelación 1532/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 845/2016
APELANTE - DEMANDANTE: D. Leovigildo
PROCURADOR D. ESTEBAN MARTINEZ ESPINAR
APELANTE - DEMANDADA: Dña. Zaira
PROCURADOR D. EDUARDO CENTENO RUIZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 612
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª. Mª Josefa Ruíz Marín
En Madrid, a 12 de julio de 2018
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de divorcio nº
845/2016; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid y seguidos entre partes; de una, como
apelante - demandante, don Leovigildo , representado por el Procurador don Esteban Martínez Espinar; y de
otra, como parte apelante - demandada, doña Zaira , representada por el Procurador don Eduardo Centeno
Ruíz; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ,
que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 10 de mayo de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Leovigildo representado por el procurador don Esteban Martínez Espinar contra DOÑA Zaira representada por el procurador don Eduardo Centeno Ruiz DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio formado por los expresados, por divorcio y DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. La patria potestad compartida ha de ejercerse conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código civil . Por lo tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los menores deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico o burofax y el otro progenitor deberá contestar por correo electrónico o burofax. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por cualquier seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar.

Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del niño podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2.- En defecto de otros acuerdos entre los progenitores se establece el siguiente régimen de visitas y comunicaciones.

Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas 'puentes' incluidos, siempre que se trate de días no lectivos según el calendario escolar. Los miércoles el padre recogerá a los niños en el colegio y los llevará de nuevo al domicilio familiar a las 21 horas.

El día del padre el Sr. Leovigildo podrá estar con sus hijos desde las 12 a las 21 horas si fuera un día festivo y si es día lectivo desde la salida del colegio hasta las 21 horas. El día de la madre los niños lo pasarán con ella en horario de 12 a 21 aun cuando le corresponda el fin de semana al otro progenitor.

Este régimen de visitas, intersemanales y de fines de semana o puentes, se interrumpiría exclusivamente durante las vacaciones de semana santa, navidad y verano.

En periodos vacacionales corresponderá elegir al padre en los años impares y a la madre en los años pares. La elección del periodo habrá de realizarse con una antelación mínima de 2 meses a la fecha de inicio de las vacaciones escolares de los hijos. La falta de preaviso en la elección del turno hará perder la preferencia al progenitor.

Durante las vacaciones escolares de Semana Santa, los hijos permanecerán exclusivamente con uno de sus progenitores, desde las 18.00 horas del día en que comiencen las vacaciones hasta las 21.00 horas del día en que finalicen. A falta de acuerdo entre los progenitores los años pares permanecerá con la madre y los impares con el padre.

Respecto a las vacaciones escolares de verano, comprenderán desde el primer día no lectivo hasta el día anterior al comienzo de las clases. Se distribuirán por quincenas alternas, o parte de las mismas en el caso de los meses de junio y septiembre. Los menores serán recogidos a las 10,00 horas del primer día de cada uno de los periodos y la entrega a las 21,00 horas del día anterior al comienzo de las clases. Tanto entregas como recogidas tendrán siempre lugar en el domicilio materno. Los padres determinarán anualmente, con al menos un mes de antelación respecto del inicio del periodo vacacional escolar, el periodo a disfrutar por cada uno de ellos. A falta de acuerdo elegirá los años pares el padre y los impares la madre.

Durante las vacaciones de Navidad, los hijos pasarán con uno de sus progenitores desde las 10,00 horas del día en que comiencen las vacaciones hasta las 21,00 horas del día 30 de Diciembre, momento en que quedarán en la compañía del otro. El mismo permanecerá con los menores hasta las 21.00 horas del día anterior al comienzo de su actividad escolar. En caso de desacuerdo los años pares permanecerán en primer lugar con el padre y los impares con la madre.

El progenitor que se encuentre con sus hijos estará obligado a informar al otro del lugar en que van a estar localizados durante los diferentes periodos vacacionales; debiendo facilitar la comunicación de los menores con el otro, siempre que dicha comunicación no interfiera en las horas de descanso de los niños según su horario habitual.

En caso de enfermedad que conlleve hospitalización, el progenitor que tenga a los menores en su compañía deberá comunicarlo de forma inmediata, no pudiendo impedir las visitas del otro progenitor.

Se establece la obligación de entrega y recogida de los hijos en el domicilio materno o en su caso a la salida del colegio.

3.- Se atribuye a los hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar y su ajuar doméstico, sita en Madrid CALLE000 número NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 . Domicilio en el que residirán con la madre quien deberá abonar los suministros y la cuota ordinaria de comunidad de propietarios.

Los gastos derivados de la propiedad del bien serán abonados por el Sr. Leovigildo .

4.-Don Leovigildo abonará en concepto de alimentos para sus hijos a la Sra. Zaira la cantidad de 1.000 euros mensuales, ( 500 euros para cada uno de los hijos). En doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por la Sra. Zaira . Esta cantidad se actualizará anualmente con efectos de primero de junio, comenzando por junio de 2018, según el Índice de Precios al Consumo que emita el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores abonarán por en un porcentaje de 70% el padre y 30% la madre, los gastos extraordinarios de los hijos menores previa acreditación y acuerdo entre las partes sobre la necesidad del gasto y su importe o, en caso de desacuerdo, autorización judicial, en los términos previstos en el fundamento de derecho octavo de esta resolución.

5.- En concepto de pensión compensatoria por desequilibrio Don Leovigildo abonará a doña Zaira , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de quinientos euros (500 euros) mensuales, que se ingresarán en la cuenta que la señora designe. La pensión se abonará por un periodo de 10 años a contar desde la notificación de esta resolución y se actualizará anualmente con efectos de primero de junio, comenzando por junio de 2018, según el Índice de Precios al Consumo que emita el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Se desestiman el resto de las peticiones de las partes.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales.'.

En fecha 10 de julio de 2.017 por el mismo Juzgado se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se rectifica la sentencia dictada en las actuaciones en los nombres de los hijos del matrimonio que han de ser sustituidos en el fundamento de derecho tercero por Felipe y Marí Luz .

Se mantienen todas y cada una de las medidas que se acuerdan en la sentencia de la que esta resolución es aclaración.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal don Leovigildo , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, señale la cuantía de la pensión de alimentos en 300 euros al mes por hijo en total 600 euros mensuales; y la cuantía de la pensión compensatoria en 300 euros mensuales y por tiempo de vigencia de un año; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 11 de septiembre de 2.017.



CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de doña Zaira a fin de que la misma sea revocada y la Sala señale la cuantía de la pensión de alimentos en 800 euros al mes por hijo; en total 1.600 euros mensuales; o, subsidiariamente en 600 euros al mes por hijo, en total 1.200 euros mensuales; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 8 de septiembre de 2.017. Finalmente, habrá de entenderse que el Ministerio Fiscal abandona su adhesión al no haberse personado en esta alzada.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, en cuanto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos; motivo perteneciente a ambos recursos, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente que desde diciembre de 1985 nos dice: 'para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad' ; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: SS.T.S de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas, (vid: SS.T.S. de 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985).

Pues bien, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo de ambos recursos al considerarse correcta la cuantía señalada de 1.000 euros mensuales, a razón de 500 euros al mes por hijo; que puede considerarse proporcionada en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 del C.C . y calificarse de moderada según la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, desde aquélla sentencia de 9 de octubre de 1.981 ; seguida y mantenida de manera constante y pacífica desde febrero de 1.988; cantidades con las que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores y que podrán ser satisfechas por el obligado con tal prestación con lo que consta en autos percibe como prejubilado de Iberia y del Servicio Público de Empleo; más lo que puede percibir de los distintos inmuebles de los que dispone y de la sociedad limitada titular con sus hermanos. Por lo que antecede no puede elevarse la cuantía como pretende la Sra. Zaira , ni rebajarse como a su vez pretende el Sr. Leovigildo . Luego, si no existe en autos error en la valoración de la prueba; si se ha empelado bien el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.c .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión compensatoria y límite de vigencia; motivo del recurso del Sr. Leovigildo ; cabe decir que conviene al caso recordar, conforme viene sosteniendo esta Sala con reiteración, que el derecho a la pensión regulada en el artículo 97 del C.C ., supuesta su procedencia por la concurrencia de los presupuestos y requisitos exigidos 'de initio' del mismo, o por el reconocimiento de las partes, por la concurrencia de desequilibrio, no puede configurarse como un mero mecanismo igualatorio de economías dispares, en cuanto que de otra forma sería superflua, la enumeración de circunstancias que 'ad exemplun' y con vocación de 'numerus apertus' contiene a continuación tal norma legal para cuantificar la prestación económica, lo que no impide que en determinados casos y en base a los concretos factores concurrentes en el mismo debe procurarse una aproximación más o menos exacta de las disponibilidades de uno u otro litigante y de las necesidades mediante el instrumento compensatorio ideado por la reforma legislativa de 7 de julio de 1981; no pudiendo, sin embargo, dicha pensión que trata de corregir un agravio comparativo en el ámbito económico, derivar en el establecimiento de una pretensión cuantitativa a favor del acreedor que supere las disponibilidades del deudor, produciendo una nueva descompensación en perjuicio del obligado al pago, originándose un nuevo agravio comparativo ajeno al espíritu y finalidad de la figura objeto de estudio.

Entonces, de lo actuado y de la prueba obrante en autos, procede desestimar también este motivo, al considerarse igualmente correcta la cuantía señalada conforme a lo dispuesto en los parámetros del art. 97 del C.C ., en concreto y especialmente en su circunstancia octava. Es la cantidad señalada proporcionada y moderada; y pertenece también este instituto jurídico al prudente arbitrio judicial; y es correcto, finalmente, el límite de vigencia señalado en atención a las circunstancias que adornan el presente caso; y ello, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del C.C . para su modificación o extinción.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Leovigildo , representado por el Procurador don Esteban Martínez Espinar; y desestimando, igualmente, el interpuesto por doña Zaira , representada por el Procurador don Eduardo Centeno Ruíz; contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2017; aclarada por auto de 10 de julio de 2.017; del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio nº.845/2016; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a