Sentencia CIVIL Nº 612/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 397/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 397/2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 59/2014
SENTENCIA Nº 612/2018
En la ciudad de Málaga a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con
número 59/2014. Interpone recurso 'CONSTRUCTORA NEREA E ISMAEL S.L.' que comparece en esta
alzada representada por la Procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar. Comparece como apelada Dª Elsa ,
representada por la Procuradora Dª Ana Cristina de los Rios Santiago.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de noviembre de 2016, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la Procuradora Doña Amalia Chacón Aguilar, en nombre y representación de Doña Esperanza , bajo la dirección Letrada de Don Juan José Martín Rodríguez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a esta demandada en la instancia de todos los pedimentos formulados contra la misma por la Procuradora Doña María Belén Cortés Chamizo, en nombre y representación de Doña Elsa , bajo la dirección Letrada de Doña Ana G. Ruiz Aguilar.

Estimando parcialmente la demanda de JUICIO ORDINARIO formulada por la Procuradora Doña María Belén Cortés Chamizo, en nombre y representación de Doña Elsa , bajo la dirección Letrada de Doña Ana G. Ruiz Aguilar, frente a Doña Ruth , representada por la Procuradora Doña Marta García Solera, bajo la dirección Letrada de Don Cristóbal Carnero Varo y Don Gabriel Espín de la O; Don Federico , representado por el Procurador Don Avelino Barrionuevo Gener, bajo la dirección Letrada de Don Francisco J. Dell#Olmo García y la entidad mercantil NEREA E ISMAEL, S.L, representada por la Procuradora Doña Amalia Chacón Aguilar, bajo la dirección Letrada de Don Juan José Martín Rodríguez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil NEREA E ISMAEL, S.L en el importe de Mil Ochocientos Setenta y Seis euros con Ocho céntimos (1.876,08 euros) de los que deben responder la entidad mercantil NEREA E ISMAEL, S.L y Doña Ruth y Don Federico en el importe de Mil Setenta euros con Dieciséis céntimos (1.070,16 euros) en concepto de daños y perjuicios causados por los materiales contratados y no colocados, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil NEREA E ISMAEL, S.L a abonar a favor de la actora en el importe de Quinientos Cuarenta y Seis euros con Cuatro céntimos (546,04 euros) en concepto de Daños y perjuicios causados por la mala ejecución y colocación defectuosa de los materiales comprados, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entdiad mercantil NEREA E ISMAEL, S.L a abonar a favor de la actora la cantidad de Ochenta y Dos euros con Noventa y Cinco céntimos (82,95 euros) en concepto de daños y perjuicios en reclamación del importe abonados por gastos de envío de burofax, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil NEREA E ISMAEL, S.L a abonar a favor de la actora la cantidad de Seis Mil Cuatrocientos Ochenta y Ocho euros con Sesenta y Un céntimos (6.488,61 euros) de los que debe responder Doña Ruth y Don Federico en el importe de Novecientos Doce euros con Setenta y Tres céntimos (912,73 euros) por daños y perjuicios ocasionados por defectos en la construcción y ejecución de las obras, más el interés legal de las cantidades anteriores devengadas desde la fecha de interposición de la demanda, interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago. Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados del resto de los pedimentos formulados en su contra.

Y desestimando la Demanda Reconvencional formulada por la Procuradora Doña Amalia Chacón Aguilar, en nombre y representación de la entidad mercantil NEREA E ISMAEL, S.L frente a Doña Elsa , representada por la Procuradora Doña María Belén Cortés Chamizo, bajo la dirección Letrada de Doña Ana G. Ruiz Aguilar, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora en cuanto a las devengadas a Doña Esperanza y a la entidad mercantil NEREA E ISMAEL, S.L en cuanto a las devengadas para Doña Elsa en la demanda reconvencional '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10 de septiembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de 'NEREA E ISMAEL S.L.' recurre en apelación el pronunciamiento desestimatorio de su reconvención aduciendo error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a los pagos, considerando acreditados sólo los que constan el recibí o transferencias bancarias, que ascienden a 42600 € y concreta que: No hay prueba sobre la transferencias por importe de 1300 € y 1400 € (sólo se acredita el reintegro bancario a la actora sin mención de su destino).

Lo mismo ocurre con los reintegros de 6000 € y 19000 €, a los que se considera como pagos teniendo en cuenta el testimonio de la directora de la oficina bancaria, y de la amiga de la actora Sra. Consuelo , siendo el caso que la primera manifestó realmente desconocer el destino de los reintegros, y la segunda que la acompañó y sabe lo que le dijo su amiga porque no estuvo presente en el momento del pago.

En lo que se refiere a la reclamación de las mejoras, impugna el pronunciamiento desestimatorio porque, sin considerar no ejecutadas las mismas, las reputa inexigibles porque no se procedió conforme a lo previsto en el contrato, pero no por ello debe dejar de cobrar lo realmente ejecutado porque constituiría un enriquecimiento injusto, señalando que también se pactó la expedición de certificaciones de obra, que no se hicieron y sin embargo se realizaron los pagos, e invoca el art. 1593 del Código Civil , entrando en el detalle de doce partidas concretas.

La apelada, demandante-reconvenida, se opone al recurso aduciendo, en síntesis, que en el contrato de fecha 6 de Julio del año 2012 se fijó el precio de 61.367,80 euros, resaltando que la administradora de la entidad mercantil le indicó que ya verían como resolvían el tema del IVA, pero aun así la apelada, tal y como se ha acreditado documentalmente, abonó más cantidad que la indicada, como así ha podido comprobar la juzgadora, y, concretamente, respecto de las partidas litigiosas sostiene: La Sra. Esperanza , administradora de la entidad mercantil, le pidió 2600 euros, por lo que mi mandante procede hacer transferencia bancaria por dicho importe en fecha 5 de octubre de 2012, y este ingreso es omitido deliberadamente del recurso y no contabilizado, aunque esta parte lo acreditó como documento nº12 de la demanda. Documento que también acredita el pago de 1400 €.

La cantidad de 1300 euros fue retirada en efectivo de su cuenta y lo entregó a la Sra. Esperanza en fecha 27 de septiembre de 2012, coincidiendo con el trimestre fiscal.

Retiró de su cuenta 6000 euros mediante cheque y en fecha 23 de octubre de 2012 el importe de 19.000,00 euros como se desprende de los extractos bancarios de la cuenta personal de Unicaja de la Sra.

Elsa y que se adjuntó como documento nº13 de la demanda, y ello fue corroborado por la Sra. Consuelo .

Se debe aminorar del presupuesto dado y abonado por mi mandante la cantidad de 1644,00 euros al reconocer que la Sra. Elsa abono las placas solares al haber sido adquirida por ella, así como con la cantidad de 368,91 euros al reconocerse que se había sustituido parte de los trabajos de escayola por pladur, siendo éstos realizados por tercero. Y así se desprende de la sentencia dictada.

En cuanto a la reclamación por mejoras, se impugnaron expresamente los documentos aportados de contrario enumerados en la demandada reconvencional del nº1 al nº11 correspondiente a facturas y albaranes, y además ninguno de los trabajos que se dice en la demanda reconvencional que se han realizado como consecuencia de mejoras solicitadas e introducidas fueron ni aceptados ni solicitados ni firmados por la Sra.

Elsa , entre otros motivos porque algunos de los que se enumeran ya fueron presupuestados en la descripción de las obras a realizar de albañilería que se detallaban en el documento nº14 de la demanda, mientras que otros, como se ha acreditado documental y testificalmente, han sido abonados y contratados a personal externo a la entidad mercantil por mi mandante al no haberlos finalizado la mencionado o no haber realizado dichos trabajos como es debido.

Añade respuesta pormenorizada a cada una de las partidas que, a su vez, se enumeran en el recurso.



SEGUNDO .- La primera de las cuestiones que se suscitan con el recurso supone, por tanto, el examen de la valoración de prueba documental muy concreta en conjunción con los testimonios referidos de la directora de la sucursal y la Sra. Consuelo .

Los documentos 12 y 13 acompañados con la demanda contienen la consulta de movimientos de la cuenta abierta en la entidad UNICAJA BANCO S.A. de la que es titular Dª Elsa , acreditando los mismos que se efectúan por la titular reintegros por importes de 10000 €, 1300 €, 1400 € y 2600 €.

Con arreglo al reconocimiento por la apelante de que se le habían abonado 42600 € y al recibo emitido con fecha del 7 de julio de 2012 por importe de 10000 €, han de considerarse acreditadas las entregas de esa cantidad y la de 2600 €.

Este documento no acredita el pago de las otras cantidades litigiosas, porque no constituye prueba directa de la entrega a la constructora reconveniente; sin embargo esta Sala coincide con la valoración de la Magistrada de instancia de la prueba testifical de Dª Consuelo , que proporciona detalles de su intervención personal en los hechos que confieren versomilitud a sus manifestaciones, conjugando las mismas con esos extractos que acreditan la retirada del dienro, puesto que relata que acompañó a la actora, Sra. Elsa , a la entidad bancaria en las dos fechas que constan en los extractos retiradas las cantidades de 6000 y 19000 € (22 y 23 de octubre de 2012); que no entró en la oficina porque se quedó esperándola en el coche, dadas las dificultades de aparcamiento que presenta la zona; que su amiga, la Sra. Elsa , entró al coche con el dinero en un sobre en cada ocasión; que luegon fueron a la obra, donde los sobres fueron entregados, cada uno de los días, a la misma persona (Dª Esperanza ), que contó el dinero y en ambas ocasiones, al pedirle un recibo Dª Elsa , contestó que emitiría la correspondiente factura y con eso sería suficiente, por lo que se considera acreditado el pago de esas sumas, teniendo en cuenta, además, que la representación de la apelante impugna la valoración de este testimonio sosteniendo que la Sra. Consuelo dijo que no había estado presente en el momento del pago y ello no responde a la realidad de las manifestaciones, según se ha expuesto; de suerte que serían exigibles las cantidades de 1300 y 1400 €, que constan también en los extractos, pero que no tienen el respaldo de dicha testifical.

No es controvertida, sin embargo, la procedencia de la reducción de las cantidades de 1644,00 € concernientes a las placas solares adquiridas por por la Sra, Elsa , y de 368,91 € por sustitución de parte de los trabajos de escayola por pladur; pero estos conceptos ya se deducían en la demanda reconvencional, puesto que de los 23667,22 € a que asciende la diferencia entre el precio pactado (61367,80 € más 4909,42 € en concepto de I.V.A. calculado al 8%) y los 42600 € pagados, se vienen a reclamar 21503,28 € (IVA incluido según la parte).

Por tanto es exigible la cantidad de 2700 €, que habrá de incrementarse con el interés legal, conforme a lo previsto en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , si bien desde la fecha del emplazamiento para la contestación de la demanda reconvencional, tal y como se reclama en la demanda reconvencional.



TERCERO .- En cuanto a la reclamación por lo que se dicen mejoras o excesos, que en la sentencia apelada se desestiman por no constar aceptadas expresamente por la demandante, ha de tenerse en cuenta que en el contrato de obra se pacta un precio alzado de 61.367,80 €, de acuerdo con el presupuesto emitido por 'NEREA E ISMAEL S.L.', de modo que rige el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.593 del Código Civil , que carecerá de aplicación sólo en el caso de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales, con alcance novatorio modificativo ( STS 2 marzo 1973 ), en forma de cambios en la ejecución, alterando el plano primitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento de volumen de la construida, ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra el requisito necesario de la autorización del dueño comitente para tales innovaciones en la prestación del contratista, autorización que puede ser expresa o tácita ( STS 31 marzo 1982 ), de manera que declara el Tribunal Supremo que el dueño de la obra puede ser condenado a pagar unas obras no previstas en el contrato-presupuesto cuando no consta que se opusiera a su realización ( STS 21 junio 1982 ); y que el contratista tiene derecho a cobrar la cantidad pedida por precio de las obras ejecutadas fuera del presupuesto si se prueba que su realización fue autorizada por el contratante a quien se exige el pago, o resulta justificada la autorización por medios directos, como deriva de haberse realizado las obras en exceso a la vista de los dueños de ellas sin oponerse, puesto que se seguían sus propias instrucciones ( STS 2 diciembre 1985 ); y el precio exigible puede ser concretado por las partes o pericialmente o por una simple diferencia de valor, pues el propio art. 1593 así lo permite, pero se ha aclarado que dicho precepto no contiene una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, que no implica una limitación legal a la voluntad contractual, constituyendo un simple complemento de la misma ( STS 10 mayo de 1997 ; en igual sentido SSTS 6 abril 1999 , 30 junio , 17 julio 7 y 26 septiembre 2001 entre otras).

Por tanto, el primer requisito de exigibilidad de estos excesos es que se trate de obras que supongan una innovación respecto al contrato o proyecto en el que éste se sustente, de manera que no tienen cabida aquellas unidades de obras de las que resulte un exceso como consecuencia de que al ser presupuestadas dicha unidad de obra se midió o valoró defectuosamente por la constructora al emitir el presupuesto en el que se apoya el contrato, siendo el caso que para la acreditación de dichas obras se presenta un documento unilateral de la propia constructora 'NEREA E ISMAEL S.L.' como es la factura proforma, que carece de valor probatorio alguno, puesto que ni siquiera consta con visto bueno de la dirección de la obra que corrobore la efectiva ejecución y control de trabajos o unidades de obra no presupuestadas por indicación de la arquitecta y aparejador, o con su visto bueno; sin que ello se haya visto suplido por un dictamen pericial específico en el que se constaten esos hechos, de suerte que, habiendo impugnado la actora reconvenida las facturas de compra de materiales por parte dicha constructora y la ejecución de esas unidades, con la salvedad que más adelante se hará, no puede considerarse acreditada la ejecución basándose en testimonio del jefe de obra, esposo o pareja de la adminitradora de la apelante, ni exigible el precio que, también unilateralmente, establece la misma parte sin respaldo pericial alguno, constando solamente en el certificado final de obra que se realizaron modificaciones de los espacios interiores y que respecto al proyecto original se ejecutaron adicionalmente dos pequeñas losas macizas (delantera y trasera) en el suelo de la planta baja, como consecuencia de ampliar el sótano, losas que no son objeto de reclamación en la reconvención; a lo que ha de añadirse que en el informe de C & F suscrito por la arquitecta técnica Dª Rosana se refiere repetidamente que en la ejecución, como es habitual, se realizaron ajustes y modificaciones, compensando unos cambios por otros o unas omisiones por otras nuevas unidades de obra, en lo que viene a coincidir el dictamen del también arquitecto técnico D. Andrés , que insiste en las grandes dificultades contables y las dudas que surgen sobre el proceso de ejecución por ausencia de certificaciones y facturas y ausencia de control técnico-económico que pueda certificar tanto los pagos como el cumplimiento de las partidas, de modo que de esa deliberada falta de control no puede beneficiar la reconveniente, con arreglo a lo establecido en el art. 217 de la LEC , puesto que le incumbe la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y le han de perjudicar las dudas sobre los mismos.

No obstante, sí se acredita, puesto que resulta así de los dictámenes periciales y fotografías que hubo un cambio de materiales en la escalera exterior, que se acabó realizando el mármol, por lo que es exigible la diferencia que se reclama de 376 €, considerándolo un coste razonable; y por el mismo motivo, también merece ser acogido el coste de la instalación de focos (400 €) y pulsadores de persianas (136 €) al tratarse de elementos que se detallan en el albarán de TECNELTO S.L.U., ratificados por el testigo D. Baltasar , que han de considerarse totalmente ajenos a las unidades de obra y elementos que se especifican en el presupuesto de electricidad; cantidades éstas que se incrementan con la cuota de I.V.A. del 10% que se aplica en la referida factura proforma y que no es controvertida

CUARTO .- Cada parte asumirá sus costas de la reconvención, con arreglo al art. 394.2 de la LEC , y no se imponen las causadas con el recurso de apelación, en aplicación del art. 398.2 del mismo texto legal ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'NEREA E ISMAEL S.L.', revocamos la sentencia de fecha 251/2016, de fecha 7 de noviembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga en lo que se refiere al pronunciamiento desestimatorio de la reconvención y costas causadas con la misma, que se deja sin efecto y, en su lugar, estimando parcialmente la reconvención formulada en nombre de la apelante, condenamos a Dª Elsa a que pague a 'NEREA E ISMAEL S.L.' TRES MIL SETECIENTOS TRES EUROS en concepto de precio del contrato de obra y cuota de I.V.A.

correspondiente, más el interés legal devengado desde la fecha del emplazamiento para la contestación a la demanda reconvencional.

Cada parte asumirá sus costas de la reconvención y no se imponen las causadas con el recurso de apelación.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.