Sentencia CIVIL Nº 612/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 392/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000392/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 612/18
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a nueve de julio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000085/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Camino representada
por la Procuradora Dª. LAURA OLIVER FERRER y defendida por la Letrada Dª. CAROLINA LOPEZ PUCHOL
y de otra como demandado, D. Pablo , representado por la Procuradora Dª. MARIA MONTALT DEL TORO y
defendido por el Letrado D. JOSE GABRIEL ORTOLA DINNBIER. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 15-9-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que, estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la representación de Camino representado por la Procuradora LAURA OLIVER FERRER contra D Pablo representada por el Procurador MARIA MONTALT DEL TORO ( ACUMULADOS LOS AUTOS DE DIVORCIO 87/2017) debo acordar y acuerdo, los siguientes pronunciamientos:1ª.- El divorcio de ambos esposos Camino y Pablo 2ª.- Los dos hijos menores Jose Manuel y Irene quedarán en compañía y bajo la custodia del MADRE si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores 3ª En cuanto al uso del domicilio familiar y el ajuar se atribuye a favor de los dos menores y a la madre con quien conviven. 4ª. - En cuanto al régimen de visitas:El padre podrá estar en compañía de sus dos hijos menores los fines de semana alternos desde el viernes que los recogerá a la salida del centro escolar a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas que el padre lo reintegrara al domicilio materno.Se establecen dos visitas intersemanales martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas debiendo reintegrarlo al domicilio materno el padre.Respecto a las vacaciones escolares de Semana Santa Fallas Navidad por mitad,correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares, en caso de desacuerdo en su elección.Las vacaciones de verano: julio y agosto, por quincenas: correspondiendo, en caso de discrepancia la primera quincena de los años impares a la madre y los años pares al padre.Y todo ello, sin perjuicio de los acuerdos que lleguen entre sí los padres, procurando siempre el mayor beneficio.5ª. - En concepto de pensión alimenticia a favor de los dos menores el padre abonará a la madre la cantidad de 180 euros mensuales para cada uno de los dos menores los dos menores en doce mensualidades al año y dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta corriente designada por el esposo al efecto. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.Respecto a los gastos médicos de carácter extraordinario que no estén cubiertos por la seguridad social, además de los gastos escolares extraordinarios, serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.Todo ello, sin pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas del art 91, tanto las personales - custodia de los hijos menores y régimen de visitas y comunicación - como económicas - alimentos - .

La resolución es recurrida en apelación por la representación del progenitor, que la considera no ajustada a derecho en lo referente a la atribución de la custodia a la madre al ser contrario a lo acordado por las partes en las medidas provisionales y haberse apartado de la recomendación de la perito, y en cuanto a la fijación de la pensión de alimentos, al no guardar la debida proporcionalidad entre la capacidad económica de las partes y las necesidades de los hijos , habiéndose opuesto la demandada a dicho recurso.



SEGUNDO.- La cuestión central, a la cual se anudan el resto de medidas es la relativa al régimen de convivencia de los hijos menores de las partes , Jose Manuel , que cuenta con 9 años y Irene , nacida el NUM000 -2015.

Sabido es que el principio rector, el criterio determinante en la asignación de la custodia, como en cualquier otra relativa a menores es el favor filii, concepto jurídico indeterminado, que ha de integrarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes y por otro lado que en la resolución de qué es lo más beneficioso para los hijos tienen un gran peso las cualidades personales de los padres - habilidades, disponibilidad de tiempo, redes de apoyo...- para la atención a los mismos.

Como se refleja en la sentencia recurrida, la Sra Camino en su demanda interesó la custodia compartida del hijo menor y que respecto a la pequeña quedara en compañía de la madre hasta que cumpliera los dos años en que pasaría a quedar en la situación del hermano. Por su parte el Sr Pablo había solicitado en la suya la guarda conjunta de ambos.

Las partes alcanzaron un acuerdo en medidas provisionales que fue aprobado en auto de 4 de Mayo del 2017 por el cual los hijos quedarían bajo la guarda de ambos padres, por periodos semanales con dos visitas entre semana y vacaciones por mitad, haciéndose cargo cada uno de los gastos durante los periodos que los tuvieran en su compañía.

La perito que actuó en autos, Sra Macarena , tras informar que ambos padres tenían capacidades de cuidado y de crianza , que los dos contaban con apoyos familiares y estaban en proceso de adaptación a su nueva situación familiar, sin disfuncionalidad significativa , recomendó una custodia conjunta de Jose Manuel . En el caso de Irene recomendó postponerla hasta que cumpliera los tres años con visitas intersemanales, sin que necesariamente tuvieran que ser con pernocta, ya que recibiendo aún lactancia materna, tenía una mayor necesidad de la figura de la madre.

La juez a quo, considerando que no resultaba conveniente que los hermanos estuvieran sujetos a distintos regímenes de convivencia, resolvió una guarda materna por el especial apego de Irene con la madre .

Como sostiene el apelante, la decisión resulta poco fundamentada, ya que la lactancia materna podría justificar una guarda materna temporal y en tanto se mantuviera la misma, pero no hay motivo para que finalizada, el régimen de guarda para ambos hermanos fuera conjunto de ambos padres , como habían solicitado los dos progenitores, en contra de la doctrina jurisprudencial ya mayoritaria conforme a la cual, si no existe impedimento, debe acordarse esta solución ( STS 29-4-2013 entre otras muchas ).

De otro lado, resulta inconsistente que por mor de un informe que recoge los archisabidos beneficios de la lactancia materna y el especial vínculo que crea entre la progenitora y el hijo, esa alimentación natural se erija en un obstáculo para una guarda conjunta, que no lo había sido cuando ambos provisionalmente estuvieron de acuerdo en que ambos menores quedaran una semana en compañía de cada uno de los padres, y que por tanto durante los que correspondía al padre Zaira recibiera una nutrición como su hermano. Tampoco en vacaciones ni en los fines de semana que la hija está con el padre se ha tomado ninguna medida que garantice que no se interrumpe la lactancia materna .

Los intentos de la apelada para mostrar que el informe pericial reveló unas verdades desconocidas sobre de un especial vínculo que se crea entre la madre y la hija lactante resultan ineficaces para devaluar tal acuerdo alcanzado en provisionales , ni el mismo deja de ser exponente de una manifestación responsable de los dos titulares de la potestad por el hecho de que las medidas tuvieran una corta vigencia.

Finalmente, compartimos los argumentos de que los otros dos motivos que se exponen en la sentencia para privar al padre de la compartida que hasta entonces disfrutaba como son la temporalidad del padre en su trabajo y en relación al domicilio, carecen de entidad suficiente. En efecto, el hecho de que el Sr Pablo , como militar esté a la espera de destino y de ocupación efectiva no es una circunstancia nueva , sino que lleva años en tal situación y no le ha impedido cumplir con sus obligaciones familiares .

Por otro lado, aunque vive, tras la crisis conyugal en casa de sus padres, no significa que esté en su horizonte carecer de casa propia de forma indefinida, pues manifestó que estaba a la espera de que terminara este procedimiento para adoptar una solución definitiva, y además en casa de los abuelos paternos los hijos están bien acomodados. El hecho de que ambas partes vivan en poblaciones diferentes tampoco ha sido un obstáculo ni el padre ha ofrecido objeción a realizar los traslados que ello comporte.

Por tales razones, debe acordarse la custodia compartida de ambos hijos , pues la hija ya ha cumplido la edad en la que la Sra Camino había solicitado quedara bajo guarda conjunta de ambos padres. Además no se estima conveniente posponerla a que la niña cumpla tres años, como aconsejó la perito, porque ello llevaría a que tras las vacaciones de verano en que los hijos están de facto bajo la guarda conjunta se cambie a un modelo diferente durante los escasos tres meses que restan para que la hija cumpla los tres años.

Si la perito no advirtió disfunción en la adaptación a la convivencia conjunta cuando la hija tenía 17 meses , no tiene porqué producirse en este momento.

En consecuencia, se acuerda que una vez transcurridas las vacaciones de verano, los menores queden bajo la guarda conjunta de ambos padres tal y como se pactó en medidas provisionales, y con las misma visitas intersemanales .



TERCERO.- En relación al resto de medidas económicas, y por lo que se refiere a la vivienda familiar , sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de DIRECCION000 es propiedad de ambas partes y está gravada con un préstamo hipotecario por el que se abona mensualmente la cantidad de 598,16 € .

En las medidas provisionales se pactó un uso alterno por periodos de ocho meses que no llegó a producir cambio de usuario, al haberse dictado sentencia con anterioridad a dicho plazo. Ello nos hace presumir que tanto uno como otro progenitor contaban con una vivienda para los periodos en que no estuvieran ocupando la casa común. Con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo expresada en la STS de 17-1-2015 y 27-6-2016 en los supuestos de custodia compartida no cabe hablar de una residencia familiar cuyo uso corresponda a los menores a tenor del art 96, 1 del CC , ya que en propiedad no hay una , sino dos viviendas familiares: aquella en la que viven con la madre , y la casa en la que van a residir con el padre , por lo que la solución debe ser la misma que la resuelta por el Alto Tribunal, esto es la atribución a la madre hasta que se liquide la sociedad ganancial , abonando ésta los gastos de comunidad y suministros con el límite de un año en la previsión de que con el producto de la venta podrán ambos subvenir con sus propios medios a la necesidad de vivienda.



CUARTO.- En cuanto a la contribución a los gastos de los hijos, habrá que atender a los parámetros del art 146 CC, esto es las necesidades de los menores y la capacidad económica de ambos obligados. En el caso de autos ha quedado acreditado que los menores tienen unos gastos vitales ordinarios, sin necesidades especiales, y que el hijo acude a un colegio concertado, con un coste mensual de 127 € .

Por lo que se refiere a las partes , al momento de la vista la Sra Camino manifestó que estaba en desempleo y había solicitado un subsidio. Consta por la vida laboral e información aportada en su demanda que es diplomada en Ciencias Empresariales y viene trabajando desde 2005 con contratos temporales , habiendo percibido 20.248 € en 2016, mientras que el Sr Pablo , como militar percibió en 2015 15.326,30 € .

En consecuencia, se acuerda mantener la solución que pactaron provisionalmente las partes y conforme a la cual cada uno de los progenitores atenderá los gastos de los hijos derivados de la convivencia la semana que los tengan consigo, abonándose por mitad los de estudios, los domiciliados y los extraordinarios .



QUINTO.- En materia de costas, dada la índole del conflicto, no ha lugar a especial imposición.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo contra la sentencia de1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 de fecha 15-9-17 acordando la guarda conjunta por semanas en la forma y con las visitas prevenidas en el auto de medidas provisionales de 4-5-2017 , con efectos del mes de Septiembre próximo , siendo atendidos los gastos de los menores conforme a lo dispuesto en el considerando 3º de este resolución.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra Camino hasta la liquidación de la sociedad ganancial y con el límite de un año.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.