Sentencia CIVIL Nº 612/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 240/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000240/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 612/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número
000240/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000211/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña SILVIA LOPEZ MONZO, y de otra, como apelados a Justo
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña IGNACIO JESUS AZNAR GOMEZ, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA en fecha 6/10/17 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Ignacio-jesus Aznar Gómez, en representación de D. Justo , bajo la dirección letrada de D. Antonio Abad Criado, contra Bankia S.A., representada por la procuradora de los Tribunales Dª Silvia López Monzó.

1.- declaro la nulidad por abusividad de la estipulación financiera '5ª.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTARIA' relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecario, en sus apartados b, c, d, e, y g, contenida en la escritura pública otorgada en fecha 22 de diciembre de 2009, formalizada ante el Notario del Ilustre Colegio de Valencia Fernando Senent Ana, con número de protocolo 2.544, siendo comparecientes, la mercantil Bellver Candela, S.A., S.L. como parte vendedora, el actor como comprador y prestatario y Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante BANCAJA (actual Bankia, S.A.) como prestamista.

Se exceptúan de la declaración de nulidad, no habiendo sido objeto de la acción ejercitada, los apartados a), f) h) e i) de la referida claúsula relativos a los gastos ocasionados por la tasación del inmueble, los gastos derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como el seguro de daños del mismo, los gastos suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad, y los gastos de correo y envío derivados de esta operación.

2.- La consecuencia de la declaración de nulidad consecuencia es la exclusión de las cláusulas controvertidas declaradas nulas, y la perviviencia del contrato sin las mismas.

3.- La exclusión de las cláusulas cuya nulidad se declara, implica que los gasots en cuestón deban ser abonados por quien resulte obligado a ello.

4.- Absuelvo a la demandada de las demás pretensiones deducidas contra ella.

5.- No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de Bankia, S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Valenciaen fecha 6 de octubre de 2017 , en el seno del juicio ordinario 211/2017, por la que se estimaba parcialmente la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad formulada por D. Justo contra la recurrente.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, sin imposición de las costas, declara la nulidad de la cláusula de gastos pero no condena al pago de los conceptos reclamados porque la parte actora no concretó en la demanda los importes ni aportó los documentos acreditativos de pago, exigido por el art. 265 LEC . En consecuencia, por el art. 219.3 LEC , no puede condenar el pago a la entidad demandada.

En el punto tres del fallo (folio 155) acuerda ' La exclusión de las cláusulas cuya nulidad se declara, implica que los gastos en cuestión deban ser abonados por quien resulte obligado a ello '.

La representación de la parte demandada recurre la sentencia e impugna la declaración como abusiva y nula de pleno derecho de la cláusula de gastos por lo que se refiere a los gastos de notaría, registro de la propiedad y gestoría, condenando a Bankia a la restitución de determinadas cantidades. El prestatario debe abonar los aranceles notariales y registrales por ser el interesado en la intervención de estos profesionales; y lo mismo sucede con los gastos de gestoría porque es el interesado en la contratación.

La parte actora se opone al recurso de apelación y lo impugna al folio 170.

Reclama la devolución de todas las cantidades abonadas en virtud del art. 1303 CC , razonando cada partida, que no han pagado las facturas de la actora, que se quedó los documentos la entidad porque la gestoría se los entrega al banco.

Solicita que en ejecución de sentencia se debe aportar por la entidad, como mínimo, el importe de los gastos de gestoría con el detalle de los gastos pagados; que se determine en ejecución de sentencia la aportación de los documentos y se calculen los gastos al haber designado los archivos donde obtener las facturas (otrosí primero de la demanda).

La entidad demandada no presentó oposición a la impugnación.



SEGUNDO .- Objeto del recurso de apelación 1.- En el presente caso se está impugnando la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 22 de diciembre de 2009 entre D. Justo , en calidad de prestatario hipotecante, y Bancaja, ahora la entidad bancaria demandada.

No ha sido un hecho controvertido que el actor ostenta la cualidad de consumidor.

La demanda impugna la cláusula quinta, de gastos, reclamando la condena al pago de los aranceles de Notaría, del Registro de la Propiedad, los honorarios de la gestoría y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

En la demanda no se cuantificaron los importes, ni individualmente ni en total y no se presentaron los documentos acreditativos de haber incurrido en tales gastos. La demanda sólo se acompañó de la STS de 23 de diciembre de 2015 y la escritura pública objeto de proceso.

La entidad se opuso al pago de tales gastos y en el acto de la audiencia previa la parte actora propuso prueba documental acreditativa del pago de los gastos reclamados, que fue rechazado por el juez a quo porque debió aportarlos con la demanda conforme el art. 265 LEC .

2.- La sentencia declara la nulidad de la cláusula gastos impugnada pero no estima la acción de reclamación de cantidad porque la parte actora infringe el art. 217 LEC y no acredita el pago de los gastos que reclama en relación al art. 265 LEC .

Sin embargo, en el fallo de la sentencia, en el apartado tres, se refiere a que los ' gastos deban ser abonados por quien resulte obligado a ello ' (folio 155). Este contenido del fallo, incongruente con los fundamentos jurídicos donde niega la devolución de importe alguno, justifica la interposición del recurso por la parte demandada, pues parece dejar la puerta abierta a que pueda ser obligada a abonar concepto alguno en sede de ejecución.



TERCERO.- Recurso de apelación de la entidad bancaria Como ya hemos expuesto en el FD anterior, la sentencia declara la nulidad de la cláusula -extremo no controvertido en la segunda instancia- pero desestima la devolución de cantidades por la falta de aportación de documentación acreditativa de tales gastos ( art. 265 y 219.3 LEC ).

El defecto de incongruencia puede ser apreciado de oficio, sin perjuicio que en el presente caso, venga referido en el recurso de la parte demandada aunque no se refiera propiamente a dicha institución.

Así, una vez desestimada en los Fundamentos de Derecho, la acción de reclamación de cantidad con base en el art. 265 LEC , la mención en el apartado tercero del fallo -reproducido ut supra- es lo que da lugar al recurso de la parte demandada.

La entidad recurre en concreto que se le condenara a la restitución de los gastos notariales, registrales y de notaría. Este recurso tiene su explicación en la incongruencia del apartado tercero del fallo, que a pesar de desestimar la devolución de cantidades en los Fundamentos de Derecho de la resolución, acuerda que los gastos ' deban ser abonados por quien resulte obligado a ello '. Esta afirmación, en el fallo de la sentencia, parece dejar para ejecución de sentencia la determinación del 'obligado al pago' en defecto de pacto, lo que resulta incongruente con la desestimación de la devolución de cantidades por la falta de documentación motivada en los Fundamentos Jurídicos.

Todo ello sin perjuicio de lo que expondremos en los siguientes Fundamentos de Derecho de esta resolución.

Detectada tal incongruencia, estimamos este recurso en el sentido de no tener por puesto el apartado tercero del fallo de la sentencia, por resultar incongruente con el resto de la resolución.



CUARTO.- Impugnación del recurso de apelación por la parte actora 1.- La impugnación de la parte actora se sustenta en el art. 1303 CC , que no tiene cabida conforme lo expuesto de forma reiterada por esta Sala en Sentencias de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/2017) y Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2017 (rollo 1065/2017 ), entre otras.

La nulidad de la cláusula de gastos determina su expulsión del contrato, de forma que habrá que aplicar la normativa que rija en defecto de pacto, como si la cláusula no se hubiera incluido, y no automáticamente el art. 1303 CC . Así, tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/2013y la interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016 , lo que procede es la reposición de las partes al momento de la contratación y poner a ambas partes en tal momento sin esa cláusula.

En conclusión, el argumento de la parte actora decae.

2.- En relación a la necesidad de aportar la documentación acreditativa de los gastos sufridos por los prestatarios, nos hemos pronunciado en la Sentencia de 30 de abril de 2018 (rollo 207/2018 ): ' En el escrito de demanda (24 de marzo de 2017) ni cuantificó los importes que reclamaba por cada uno de los conceptos que relacionó en el suplico (cuya cuantificación dejó, indebidamente, para ejecución de sentencia), ni aportó los documentos constitutivos de la pretensión que articulaba conforme al tenor del artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No es sino con posterioridad a la contestación de la demanda y en particular, en fecha 22 de septiembre de 2017 cuando presenta un escrito cuantificando los importes que reclama en concepto de gastos de Notaría (392,69 €), Registro (128,03 €), Actos Jurídicos Documentados (1.904,68 €) y Gestoría (138 €), sin aportar las facturas que debieron emitirse a su cargo. Se limita a aportar en documento intitulado 'provisión de gastos' en los que aparecen distintos conceptos y fechas de pago, emitido con fecha 7 de abril de 2004, en el que no se identifican ni sujetos, ni finca, ni escritura, y en la que aparecen operaciones de compraventa, cancelación de hipoteca, condición resolutoria, plusvalía, constitución de hipoteca, etc.

Dicho documento fue expresamente impugnado por la parte demandada y el magistrado 'a quo' rechazó la pretensión de condena en el Fundamento Jurídico Tercero de su resolución, absolviendo a la demandada de la pretensión restitutoria planteada por la demandante.

Compartimos plenamente la tesis que resulta de la resolución apelada, porque tal es el criterio que fijamos en Sentencia de 21 de noviembre de 2017 ROJ: SAP V 3121/2017 - ECLI:ES:APV:2017:3121 con la consecuente confirmación del pronunciamiento judicial impugnado '.

Circunstancias similares concurren en el presente caso. La cuantía no fue concretada en la demanda, ni de cada gasto en particular ni de forma global, y tampoco se aportaron los documentos acreditativos de tales cuantías, infringiendo lo dispuesto en el art. 265 LEC .

La aportación de tales documentos en el acto de la audiencia previa fue correctamente inadmitida, pues no son consecuencia de las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda, sino documentos acreditativos de las pretensiones fijadas en la demanda, que deben ser acompañados con la demanda conforme el art. 265 LEC .

La parte actora refiere en el escrito de impugnación -cosa que no hizo en la demanda- que dejó designados los archivos donde obtener tales facturas y que se encuentran en poder de la entidad bancaria.

No se comparten tales argumentos. En primer lugar, en el otrosí primero de la demanda (folio 22) se refiere a que ' designa los archivos públicos y privados de todos los organismos y personas jurídicas públicas y privadas, especialmente de la entidad demandada '. Es una mención genérica sin referencia a facturas ni a ningún otro documento concreto.

Tampoco es cierto que las facturas abonadas por los prestatarios permanezcan en poder de los prestamistas, pues siendo documentos abonados por aquéllos han de estar en su poder. Si la gestoría entregó las facturas a la entidad -extremo no acreditado- debió reclamarlas el prestatario y tampoco consta que hiciera tal petición con anterioridad al presente proceso.

Por último, como hecho nuevo en la segunda instancia, el prestatario solicita que se lleve a cabo la aportación de documentación por la entidad en sede de ejecución de sentencia y que también se realice la cuantificación de los gastos en sede de ejecución de sentencia. Tales peticiones no sólo son hechos nuevos que no fueron citados en la demanda, sino que no tienen cabida por los mismos argumentos expuestos en los párrafos anteriores. El actor debió concretar la acción de reclamación de cantidad formulada y debió aportar junto con la demanda los documentos acreditativos de tal pretensión, sin que quepa posponerlo a ejecución de sentencia conforme el art. 219.3 LEC .



QUINTO.- Costas Conforme los Fundamentos anteriores se estima el recurso de apelación y se desestima la impugnación al recurso de apelación, manteniendo la estimación parcial de la demanda.

Conforme a las exigencias del art. 398 LEC , estimada la apelación interpuesta por la parte recurrente, no procede hacer expresa condena en costas. Y ello con la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la entidad bancaria.

Por su parte, la desestimación de la impugnación del recurso de apelación formulada por la parte actora conlleva la imposición de costas a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Bankia, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Valenciaen fecha 6 de octubre de 2017 , en el Juicio Ordinario 211/2017, que SE REVOCA en parte, en el sentido de NO TENER POR PUESTO el inciso tercero del fallo ' La exclusión de las cláusulas cuya nulidad se declara, implica que los gastos en cuestión deban ser abonados por quien resulte obligado a ello '.

Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada y se declara la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Se desestima la impugnación al recurso de apelación formulada por la representación procesal de D.

Justo con expresa condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.