Sentencia CIVIL Nº 612/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 472/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0804842120188086182
Recurso de apelación 472/2019 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 29/2018
Parte recurrente/Solicitante: Santiago
Procurador/a: JAUME GUILLEM RODRIGUEZ
Abogado/a: CRISTINA AGUILAR LÓPEZ
Parte recurrida: Claudia
Procurador/a: MANUEL CARRERAS- MOYSI MAROTZKE
Abogado/a: Manuel Velázquez López
SENTENCIA Nº 612/2019
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 16 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 26 de abril de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 29/2018 remitidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de D. Santiago , contra la Sentencia de fecha 07/02/2019, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Manuel Carreras- Moysi Marotzke, en nombre y representación de Claudia .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por Claudia contra Santiago , debiendo modificar la sentencia de fecha 2 de junio de 2016 dictada por este Juzgado en el sentido de: 1°- acordar la privación de la patria potestad del padre respecto de la hija común y 2° la suspensión de cualquier régimen de visitas en favor del mismo. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/10/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 7 de febrero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto Contencioso nº 29/18, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, estima en su integridad la demanda formulada por Doña Claudia contra Don Santiago , y modifica las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de fecha 2 de junio de 2.016, recaída en el procedimiento de Guarda y Custodia de mutuo acuerdo nº 107/15, en los siguientes extremos: A) Acuerda la privación de la patria potestad del padre respecto de la hija común menor de edad; B) Acuerda la suspensión de cualquier régimen de visitas para que padre pueda estar en compañía de su hija.

Frente a la referida resolución, el Sr. Santiago , interpone recurso de apelación mediante el que impugna tanto el pronunciamiento que priva de la potestad parental al progenitor no custodio como el referente a la suspensión del régimen de visitas.

La demandante Sra. Claudia y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandado e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la privación de la patria potestad del padre sobre su hija Lorenza nacida el NUM000 de 2.015.

El carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene carácter de sanción sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 170 del Código Civil. La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio del hijo menor. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

Resulta acreditado en las presentes actuaciones que el padre recurrente Sr. Santiago , cuando recae la sentencia recurrida se encuentra en prisión cumpliendo condena en virtud de sentencia de 29 de junio de 2.018, como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar y de un delito del maltrato en el ámbito de la violencia de género contra la ahora demandante, sucediendo los hechos que se declaran probados en dicha sentencia en presencia de la hija común menor de edad.

Alega el recurrente que no concurren las circunstancias que se valoran en la sentencia recurrida por cuanto con posterioridad al dictado de la misma, en fecha 19 de febrero de 2.019, se ha acordado la libertad provisional del Sr. Santiago , sin embargo la realidad es que la libertad provisional que se acuerda en la referida resolución es consecuencia de la limitación temporal que debe tener una medida excepcional grave conforme a lo que determina el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que no evita el cumplimiento de la pena en caso de que se desestime el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial que confirma la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona.

Por otro lado, consta igualmente acreditado en las presentes actuaciones que el demandado se ha desatendido de su obligación de atender a las necesidades de su hija menor de edad, habiendo realizado solamente dos ingresos puntuales en los meses de diciembre de 2.018 y enero de 2.019.

También debemos poner de manifiesto que el Informe emitido en fecha 19 de octubre de 2.018 por el EATAF, considera adecuado que se mantenga la suspensión del sistema de contactos paternos, pero también pone de manifiesto que el progenitor Sr. Santiago muestra un deseo de formar parte de la vida de su hija y reiniciar el contacto paterno filial, lo que considera que no procede en ese momento por la situación compleja en la que se encontraba el padre interno en un centro penitenciario.

En el caso de autos, la edad de la menor Lorenza , nacida el NUM000 de 2.015, permite todavía pensar, en formulación abstracta, en la instauración de vínculos afectivos entre el padre y la hija, sin lugar a dudas beneficiosos para el equilibrio psicológico de la misma, si pudieran desarrollarse en un clima de normalidad que no reportara estados de angustia para la hija, puesto que en esta materia ha de atenderse al superior interés de la menor al que se remite el artículo 92 del Código Civil.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, entendemos que procede atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad tal como posibilita el artículo 236-10 del C.C.Cat., por cuanto es una medida que debe establecerse en beneficio del menor, sin que ello suponga la privación de la patria potestad dada la edad de la menor y la posibilidad de un cambio de las circunstancias que han rodeado el cese de la convivencia de los progenitores ahora litigantes, que han desembocado en la situación en la que se encuentra el padre recurrente como consecuencia de las condenas recaídas en los procedimientos penales. La privación de la potestad debe ser revocada por cuanto significa la ruptura de todo vínculo de comunicación entre el padre y la hija, y por consiguiente debe estar debidamente fundamentada en causas que puedan generar perjuicio para los hijos menores con carácter irreversible.

En consecuencia el recurso debe ser estimado al menos parcialmente, manteniendo la patria potestad de la hija común menor de edad de forma conjunta por ambos progenitores, sin perjuicio de atribuir a la madre tanto la guarda y custodia (lo que no se discute), como el ejercicio de forma exclusiva de la patria potestad, de conformidad con lo que establece el mencionado artículo 236-10 del código Civil de Cataluña.

La madre por sí misma ostentará por ello la representación de su hijo a todos los efectos administrativos, y ejercerá las responsabilidades parentales, sin precisar el concurso del padre para la adopción de ninguna decisión relativa a la vida del menor.



TERCERO.- Sobre la suspensión del régimen de relaciones personales entre el progenitor no custodio y su hija menor de edad.

El derecho a relacionarse con el progenitor no custodio no puede ser objeto de interpretación restrictiva, y sólo puede verse limitado cuando exista un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo de 1939 ).

Ahora bien , esta Sala ya se ha pronunciado en relación a las visitas en centros penitenciarios en el sentido de que, 'dada la privación de libertad del padre, por ingreso en centro penitenciario por causa de delitos con sentencia condenatoria, no resulta procedente por la edad del menor un régimen de visitas en lugar tan inadecuado como es la prisión en la que se encuentra preso el progenitor'.

En el presente caso, la privación de las visitas paterno filiales ya fue acordada en medidas provisionales, se mantiene en la sentencia recaída en la primera instancia y debemos confirmar mediante la presente resolución, es consecuencia no solamente de que el progenitor no custodio se encuentre privado de libertad o pendiente de cumplimiento de una pena privativa de libertad, sino además porque dicha condena es consecuencia de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género cometido en presencia de la hija común menor de edad. Finalmente, el Informe emitido por el EATAF en fecha 19 de octubre de 2.018, considera adecuado que se mantenga la suspensión del sistema de contactos paternos, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en a primera instancia.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

F A L L A M O S: Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Santiago , contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 29/18, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, seguidos a instancia de DOÑA Claudia , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en dejar sin efecto la privación del Sr. Santiago de la titularidad de la patria potestad de su hija menor de edad Lorenza que seguirá siendo conjunta por ambos progenitores, y en su lugar se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental de forma que por sí misma ostentará la representación de su hijo a todos los efectos administrativos, y ejercerá las responsabilidades parentales, sin precisar el concurso del padre para la adopción de ninguna decisión relativa a la vida del menor.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.